CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA DE SANTA FE
Sobre denuncia médica por aborto provocado
AUTOS
"INSAURRALDE, MIRTA -ABORTO PROVOCADO- SOBRE RECURSO DE
INCONSTITUCIONALIDAD"
Reg.: A y S t 148 p
357-428.
En la ciudad de Santa Fe, a los doce
días del mes de agosto del año mil novecientos noventa y ocho, se reunieron en
acuerdo los señores Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia,
doctores Jorge Alberto Barraguirre, Roberto Héctor Falistocco, Casiano Rafael
Iribarren, Decio Carlos F. Ulla y Rodolfo Luis Vigo, con la presidencia del
titular doctor Raúl José Alvarez, a fin de dictar sentencia en los autos
"INSAURRALDE, Mirta -Aborto Provocado- sobre RECURSO DE INCONSTTITUCIONALIDAD"
(Expte. C.S.J. nro. 1105, año 1996). Se resolvió someter a decisión las
cuestiones siguientes: PRIMERA: ¿es admisible el recurso interpuesto?, SEGUNDA:
en su caso, ¿es procedente? y TERCERA: en consecuencia, ¿qué resolución
corresponde dictar? Asimismo se emitieron los votos en el orden que realizaron
el estudio de la causa, o sea doctores Vigo, Ulla, Barraguirre, Iribarren,
Falistocco y Alvarez
A la primera cuestión -¿es admisible el
recurso interpuesto?- el señor Ministro doctor Vigo
dijo:
1. Surge de las constancias de la causa
que el día 26 de febrero de 1994 la autoridad prevencional inició actuaciones
sumarias en virtud de una comunicación efectuada por la doctora Mariela Cabral,
médico residente del Hospital Centenario de la ciudad de Rosario, quien
informara del ingreso a esa institución de Mirta Insaurralde, con un cuadro de
aborto provocado.
Habiendo prestado la imputada
declaración indagatoria (fs. 52), por auto de fecha 11 de abril de 1995 el Juez
de Primera Instancia de Distrito en lo Penal de Instrucción de la Decimocuarta
Nominación de la misma ciudad resolvió procesarla por la probable comisión del
delito de aborto provocado (artículo 88 del Código Penal) (fs.
56/v.).
Radicado el expediente en el Juzgado de
Primera Instancia de Distrito en lo Penal de Sentencia de la Sexta Nominación
(fs. 69) y corrido traslado a la señora Defensora General, ésta solicitó la
suspensión del juicio a prueba, de conformidad al artículo 76 bis del Código
Penal (fs. 71/73), petición que, ratificada por la encartada (fs. 74), fue
rechazada por el Juez (fs. 75/76 v.).
Apelado que fuera el decisorio, la Sala
Segunda de la Cámara de Apelación en lo Penal de la ciudad de Rosario, en fecha
26 de diciembre de 1995, resolvió declarar la nulidad de lo actuado en la
presente respecto de la imputada (con fundamento en los artículos 18 de la
Constitución Nacional, 18, 21, 953 y concordantes del Código Civil; 88 y 156 del
Código Penal y 161, 164, 166 y concordantes del Código Procesal Penal) por
entender que la persecución penal no había sido válidamente ejercitada, en razón
de que, en definitiva, la actividad jurisdiccional se había instado en virtud de
una comunicación hecha a la autoridad policial por parte de la profesional del
arte de curar interviniente, quien realizó un anoticiamiento antijurídico, al
violar su deber de guardar el secreto.
Para arribar a esa solución, el a quo,
tras destacar que la cuestión debatida en la apelación se subordinaba a la
condición de la existencia de una persecución penal válida -y que, cuando existe
una patente ilegitimidad, el Tribunal debe declarar la violación de las formas
sustanciales en cualquier estado o grado de proceso-, consideró que "(...) el
juego dogmático del imperativo de denunciar -que en la misma disposición
exceptúa la hipótesis del quebrantamiento del secreto profesional- y la
construcción típica de éste -vedando exteriorizar dañosamente lo conocido al
atender a su paciente- identifican la noticia suministrada por la Médica
Residente del Hospital Centenario con el tipo de injusto sancionado por el
artículo 156 del Código Penal y definen la ilicitud del mecanismo promotor del
procedimiento represivo seguido contra la imputada en autos (...)", que "(...)
en el actual estado de la cuestión resulta inaceptable diferenciar la situación
del médico consultado en su clínica privada de aquél que desempeña sus tareas en
un hospital público. El secreto conocido en el ejercicio de su profesión,
susceptible de provocar un perjuicio al transmitirlo, permanece vigente más allá
del eventual carácter de funcionario que pudiera asumir el facultativo, porque
es precisamente su calidad profesional la llave que abre la puerta del ámbito de
la reserva como consecuencia del poder que le confiere su saber especializado.
Ni el imperativo del digesto procesal, ni la simultánea condición de
funcionario, ni las circunstancias concretas de este proceso, configuran justa
causa de revelación desincriminante (...)" y que "(...) la tesitura opuesta
conduce a la irrazonable discriminación entre aquellos pacientes con medios
económicos suficientes para acudir a la atención médica particular, de quienes
padecen la indigencia y estarían sometidos a escoger entre su vida -necesitada
del auxilio sanitario- o su procesamiento y condena por el delito que afectara
su salud". Agregó también la Alzada que la ilicitud (por su tipicidad penal) del
acto desencadenante del procedimiento represivo -acto que carece de todo valor y
efecto, por estar prohibido por las leyes- determina que la persecución no pueda
satisfacer la garantía del debido proceso y destacó que, en una "concepción
integral y teleológica del sistema vigente", la situación presentaría semejanzas
con la eficacia de las pruebas ilegítimamente obtenidas -las que el más Alto
Tribunal de la Nación ha descalificado como sustento de un proceso y un
pronunciamiento de condena válidos, ya que lo contrario importaría que la
Administración de Justicia "sea beneficiaria de un comportamiento ilegal"-, para
adherir, finalmente, a la doctrina sentada por la Cámara Nacional en lo Criminal
y Correccional, en pleno, en la causa "Natividad Frías", donde se adoptara la
tesis de que no puede instruirse sumario criminal en contra de una mujer que
haya causado su propio aborto o consentido que otro se lo causare, sobre la base
de una denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido
el hecho en ejercicio de su profesión o empleo -oficial o no- (fs.
87/92).
2. Contra tal pronunciamiento interpuso
el Dr. José María Peña, Fiscal de Cámara de la ciudad de Rosario, recurso de
inconstitucionalidad con fundamento en el artículo 1, inciso 3, de la ley 7.055,
sosteniendo que a través de aquél la Alzada ha violado su derecho de defensa y
la garantía del debido proceso, al pronunciarse sobre una cuestión que no había
sido sustanciada y respecto de la cual no estaba procesalmente convocado para
expedirse -haciéndolo, incluso, inaudita parte-, arribando así a una solución
que no constituye derivación razonada del derecho vigente.
En su presentación, aseveró que la
sentencia es arbitraria, pues sitúa a la imputada como "cuasi víctima" de un
delito (el de divulgación de secreto, artículo 156 del Código Penal), y
considera de manera apenas referencial a la verdadera víctima de los hechos
investigados, esto es, al niño abortado.
Tras señalar que el secreto profesional
no rige cuando el facultativo toma conocimiento del hecho a través de la víctima
-la cual, en el caso del aborto, es el propio ser humano en gestación- sostuvo
que cuando se contraponen el aborto y la violación del secreto -cuyos bienes
jurídicos protegidos son la vida y la libertad, respectivamente-, debe
preferirse la vida, que es el derecho humano más
fundamental.
Adujo que, no habiendo diferencia entre
el niño por nacer y el no nacido, la aceptación de la prohibición de denunciar
que recae sobre el médico en casos como el juzgado obliga a admitir también que
hay un deber de abstenerse de tal denuncia cuando aquél es llamado para asistir
a un niño cuya madre le fracturó el cráneo, "con lo que todos los delitos contra
las personas encontrarían su encubridor obligatorio en los profesionales del
arte de curar y su seguro asilo en los hospitales".
Consideró que tampoco es válido colocar
a la abortante ante el dilema "muerte o cárcel", pues en el caso lo que se
rotula de cárcel no ha excedido de un breve paso por la seccional, mientras que
los hijos de las beneficiarias de la impunidad perdieron sus
vidas.
Observó que la sentencia contradice la
estructura jerárquica del ordenamiento jurídico, al circunscribir el análisis de
las normas aplicables a una suerte de colisión planteada exclusivamente a nivel
del Código Penal (artículos 88, 156 y 277) y del Código Procesal Penal (artículo
180), para pronunciarse en definitiva por la preeminencia del artículo 156 de la
ley de fondo. Expresó, respecto de este último precepto, que existe la
posibilidad de dispensa de la violación del secreto profesional cuando media
"justa causa", la que no ha sido definida por la ley, sino que ha sido dejada
librada a la recta y prudente interpretación de los magistrados, agregando que
"no cabe duda que media más que justa causa para denunciar a la mujer que ha
dado muerte a su propio hijo, desde que ha cometido una de las peores acciones
de que es capaz el ser humano", por lo que de ninguna manera la justicia está
obteniendo sus fines por medios inmorales.
Añadió que al encuadrar de tal modo el
pleito, el tribunal anterior en grado redujo la cuestión a una suerte de puja
entre la madre como persona denunciada y la médica como reveladora de un
secreto, apoyándose en jurisprudencia claramente pretérita y olvidando la
significativa mutación que ha experimentado el Derecho argentino desde la
Reforma Constitucional de 1994, en cuya ocasión el derecho a la vida adquirió
indudable rango constitucional (artículo 75, incisos 22 y 23, de la Carta Magna;
la Convención de Derechos del Niño -con su ley interpretativa, nro. 23.849- y la
Convención Americana de Derechos Humanos, tratados éstos cuya supremacía sobre
la ley interna está fuera de toda discusión), por lo que el acuerdo impugnado
"no respeta el principio de jerarquía normativa fijado en la Constitución desde
1994."
Destacó que el delito de aborto es de
acción pública, y que, en consecuencia, debe instruirse sumario cualquiera sea
el conducto por el que la noticia llegó a conocimiento de la autoridad judicial
o policial, y concluyó aludiendo a la gravedad institucional derivada del fallo,
a partir de la repercusión que tiene el tema del aborto y del impacto que
generaría la vigencia del criterio sentado por la Sala, que originaría
conflictos en los sectores de la medicina y daría pábulo a las criminales
prácticas abortistas (fs. 1/9 v., expte. 82/96).
3. Contestado el traslado que prevé el
artículo 4 de la ley 7.055 (fs. 11/15), la Sala, por resolución de fecha 28 de
marzo de 1996 denegó la concesión del recurso interpuesto, declarando
inadmisible el mismo (fs. 27/29), lo que motivó que el Ministerio Público Fiscal
ocurra en queja ante este Cuerpo, solicitando por esa vía el acceso a la
instancia extraordinaria.
Mediante resolución de fecha 5 de junio
de 1996 (A. y S., T. 127, pág. 164), esta Corte concedió el recurso deducido,
por entender que la postulación impugnatoria contaba con suficiente asidero en
las constancias de autos e importaba articular un planteo idóneo para franquear
el acceso a la instancia de excepción, pues imponía examinar "si el fallo
cuestionado, al resolver un caso con netas implicancias axiológicas, reúne o no
las condiciones mínimas necesarias exigidas por la Constitución en orden a la
adecuada satisfacción del derecho a la
jurisdicción".
4. En el nuevo examen de admisibilidad
que prescribe el artículo 11 de la ley 7.055 no encuentro motivos para apartarme
de aquella conclusión, toda vez que el planteo del recurrente, concerniente a la
concreta operatividad de derechos fundamentales consagrados en la Carta Magna,
excede el plano de la mera discrepancia con la interpretación de normas de
derecho común y procesal -que resultaría ajeno al recurso de
inconstitucionalidad (cfr., Fallos, 290:95; 291:572; 302:502; 306:262; 310:405,
entre otros; A. y S., T. 58, pág. 307; T. 59, pág. 319; T. 61, pág. 149; T. 134,
pág. 294; T. 141, pág. 330, entre otros)- y se dirige a cuestionar la propia
aceptabilidad racional y constitucional de las conclusiones de la Alzada, la
cual -en una aproximación liminar a la causa- ha resuelto el conflicto suscitado
sin la debida fundamentación (artículo 95 de la Carta Magna provincial) y de una
manera que compromete directamente la efectividad de la tutela y protección
penal del derecho a vivir que posee la persona por nacer, todo lo cual depara
materia idónea en orden al acceso al recurso
extraordinario.
En consecuencia, y de conformidad a lo
dictaminado por el señor Procurador General (fs. 30/31), voto por la
afirmativa.
A la misma cuestión, el señor Ministro
doctor Ulla expresó idénticos fundamentos a los vertidos por el señor Ministro
doctor Vigo y votó en igual sentido.
A la misma cuestión, el señor Ministro
doctor Barraguirre dijo:
En el nuevo examen de admisibilidad del
recurso he de propiciar una respuesta concordante con la sostenida por este
Tribunal al admitir la queja planteada en la presente causa, en razón de que el
liminar contacto con la misma pone en evidencia que el a quo ha resuelto el caso
a partir de una simple remisión a disposiciones normativas de segundo nivel
-Códigos Penal y Procesal Penal-, con prescindencia u olvido de los principios
constitucionales y convencionales (o normas de primer nivel) de eventual
aplicación al caso, invocados por el recurrente en su presentación, y cuya
consideración pudo incidir (razonablemente) en la solución que corresponde
adoptar en autos; omisión ésta que depara cuestión constitucional idónea para el
acceso a la instancia extraordinaria, ante la verosímil configuración del
supuesto que prevé el inciso 3 del artículo 1 de la ley
7.055.
Voto, pues, por la
afirmativa.
A la misma cuestión, los señores
Ministros doctores Iribarren y Falistocco, y el señor Presidente doctor Álvarez
expresaron idénticos fundamentos a los vertidos por el señor Ministro doctor
Vigo y votaron en igual sentido.
A la segunda cuestión -en su caso, ¿es
procedente?- el señor Ministro doctor Vigo dijo:
1. En el sub lite, la Alzada declaró la
nulidad de todo lo actuado respecto de Mirta Insaurralde, por entender que la
persecución penal no había sido válidamente ejercitada, toda vez que se había
iniciado a partir de un anoticiamiento ilícito, efectuado por una profesional
del arte de curar en violación del secreto debido.
En sustento de esa conclusión, invocó
-entre otros fundamentos- la doctrina del plenario de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional in re "Natividad Frías", del día 26 de
agosto de 1966 -en cuya oportunidad se estableció, en lo qque es de interés, que
"no puede instruirse sumario criminal en contra de una mujer que haya causado su
propio aborto (...) sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional
del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su profesión o
empleo, oficial o no (...)"-, agregando que "en el actual estado de la cuestión
resulta inaceptable diferenciar la situación del médico consultado en su clínica
privada de aquél que desempeña sus tareas en un hospital público" y que "la
tesitura opuesta conduce a la irrazonable discriminación entre aquellos
pacientes con medios económicos suficientes para acudir a la atención médica
particular, de quienes padecen la indigencia y estarían sometidos a escoger
entre su vida -necesitada del auxilio sanitario- o su procesamiento y condena
por el delito que afectara su salud".
2. Habiéndose planteado el recurso de
inconstitucionalidad por parte del Ministerio Público Fiscal, y admitido el
mismo por vía de queja, se le impone a esta Corte el deber de resolver la
cuestión planteada en autos, tarea que como lo expusiera el juez Blackmun en su
voto en la causa "Roe vs. Wade" (410 US 113, 93 S. Ct. 705, 35 L. Ed. 2d. 147
(1973)) encaramos admitiendo "la naturaleza emocional y sensible de la
controversia sobre el aborto, la fuerte oposición entre puntos de vista
diferentes, las profundas y absolutas convicciones que el tema inspira", y la
influencia que -acerca de lo que se piensa sobre el aborto- ejercen "la
filosofía de cada uno, así como sus experiencias, su ubicación respecto de los
flancos más básicos de la existencia humana, sus prácticas religiosas, sus
actitudes respecto a la vida, la familia y sus valores y las pautas morales que
establece y procura cumplir", todo lo cual no obsta a que nuestro objetivo sea,
"por supuesto, resolver el tema conforme a las pautas constitucionales, libres
de emociones y preferencias, (...) honestamente".
El análisis de la cuestión planteada en
la presente causa pone plenamente en juego para este Tribunal lo que la Corte
Suprema de Justicia de la Nación destacó en el precedente "Saguir y Dib"
(Fallos, 302:1284), en cuanto a la necesidad de optar por una interpretación que
"no se desinterese del aspecto axiológico de sus resultados prácticos
concretos", sino que "contemple las particularidades del caso, el orden jurídico
en su armónica totalidad, los fines que la ley persigue, los principios
fundamentales del derecho, las garantías y derechos constitucionales, y el logro
de resultados concretos jurídicamente valiosos", en un caso que compromete de
manera directa a este Cuerpo en su específica misión de "velar por la vigencia
real y efectiva de los principios constitucionales", y lo obliga por ello a
ponderar cuidadosamente aquellas circunstancias, a fin de evitar la admisión de
soluciones normativas que conduzcan a vulnerar derechos fundamentales de la
persona. Ahora bien: el profundo estudio de la causa -efectuado de conformidad a
las pautas reseeñadas- me convence de que, no obstante los argumentos vertidos
por el a quo, el recurso interpuesto debe prosperar, por cuanto el Tribunal
anterior en grado, partiendo de una inadmisible interpretación de normas de
derecho común y procesal aplicables al caso, ha arribado a una solución que, "en
razón de ser contraria a los principios superiores del orden jurídico" (doctrina
de Fallos, 275:251, 295:316, entre otros), no puede aceptarse como derivación
razonada del derecho vigente, lo cual determina -a su vez- que la sentencia
impugnada no reúna las condiciones mínimas necesarias para satisfacer el derecho
a la jurisdicción que acuerda la Constitución de la Provincia (artículo 1,
inciso 3, de la ley 7.055; artículo 95 de la Carta Magna provincial), pues,
precisamente, y según lo ha sostenido en reiteradas oportunidades esta Corte,
"condiciones mínimas necesarias para satisfacer el derecho a la jurisdicción son
las que concretan, en la sentencia, la exigencia de que ésta sea el resultado de
la aplicación razonada del derecho vigente a los hechos de la causa" (conf. A. y
S., T. 36, pág. 375).
3. Debe tenerse presente, ante todo, que
-como lo ha destacado el Alto Tribunal de la Nación- los jueces, al interpretar
las leyes, deben hacerlo en armonía con la totalidad del ordenamiento jurídico,
"de la manera más concorde con los preceptos de la Constitución Nacional"
(Fallos, 224:423; 229:456; 234:229; 304:1636), esto es, con los "principios y
garantías que ella establece" (Fallos, 251:158; 252:120; 255:360; 258:75;
277:313; 312:111; 316:2695), "evitando siempre darles un sentido que ponga en
pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como
verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto" (Fallos, 1:300;
303:578, 1041 y 1776; 304:794 y 1603; 310:195; 312:1614, entre muchos
otros).
En la sentencia impugnada, y no obstante
tales reglas, el a quo se ha limitado a plantear la solución del caso en los
términos de un conflicto entre los artículos 156 del Código Penal y 180, inciso
2, del Código Procesal Penal, soslayando la norma del inciso 1 de este último
precepto, olvidando que, según resulta de una elemental correlación entre normas
penales sustanciales y procedimentales, la regla específica y preponderante en
materia de secreto profesional es la consagrada en la ley de fondo -artículo
156, citado-(a la que se subordina el artículo 180 del C.Pr.Penal, en una
relación que permite afirmar que cuando esta norma -en su inciso 2 in fine-habla
de "secreto profesional", lo hace con el alcance que le confiere al mismo la
tutela del Código Penal) y prescindiendo de la debida consideración de los
principios constitucionales comprometidos, todo lo cual concurre a la
descalificación de la sentencia, por carecer ésta de la debida justificación, y
porque la solución que consagra no se compadece con la "preocupación por la
justicia de la decisión, propia del ejercicio de la función judicial" (Fallos,
243:80; 253:267; 259:27; 272:139; 302:1611).
4. En efecto, y en un primer orden de
consideraciones, debe destacarse que los jueces han omitido ponderar una
circunstancia que aparece como decisiva para la suerte de la causa, cual es la
referida a que la comunicación del delito que originó la persecución penal fue
realizada por una funcionaria o empleada de un hospital público, es decir, por
una de las personas obligadas por la ley a notificar a la autoridad competente
de los delitos de acción pública que llegaren a su conocimiento, como lo
establece el artículo 180, inciso 1, del Código Procesal Penal ("Tendrán deber
de denunciar los delitos perseguibles de oficio: 1) los funcionarios o empleados
públicos que los conozcan en el ejercicio de sus
funciones").
Tal precepto -a cuya solución concurren
diversas normas rectoras del ejercicio profesional de la medicina, como la ley
17.132 (que, para el ámbito de la Capital Federal, ha dispuesto en su artículo
11 que "todo aquello que llegare a conocimiento de las personas cuya actividad
se reglamenta en la presente ley, con motivo o en razón de su ejercicio, no
podrá darse a conocer -salvo los casos que otras leyes así lo determinen o
cuando se trate de evitar un mal mayor y sin perjuicio de lo previsto en el
Código Penal-(...)"), el Código de Etica de la Confederación Médica de la
República Argentina (en su artículo 70) o el propio Código de Etica de los
Profesionales del Arte de Curar y sus Ramas Auxiliares de la Provincia de Santa
Fe -aprobado por decreto-ley nro. 3648/56 (confirmado como ley permanente por
ley 4931)-cuyo artículo 80 establece que "el profesional sin faltar a su deber
denunciará los delitos de que tenga conocimiento en el ejercicio de su
profesión, de acuerdo a lo dispuesto por el Código Penal (...)"-resulta de
insoslayable operatividad en el caso, por lo que, respecto del fallo
cuestionado, devienen aplicables las consideraciones vertidas por la propia
Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Zambrana Daza, Norma
Beatriz" (Z.17.XXXI), del 12 de agosto de 1997, cuando sostuviera que "la
aseveración del tribunal anterior en grado referente a que la función pública
desempeñada por la médica de un hospital público no la relevaba de la obligación
de conservar el secreto profesional constituye, a juicio de esta Corte, un
tratamiento irrazonable de la controversia de acuerdo con las disposiciones
legales aplicables, puesto que al tratarse de delitos de acción pública debe
instruirse sumario en todos los casos, no hallándose prevista excepción alguna
al deber de denunciar del funcionario, dado que la excepción a la mencionada
obligación -prevista en el art. 167 (análogo, en el orden provincial, al
artículo 180, inciso 2, in fine, del Código Procesal Penal)-no es extensiva a la
autoridad o empleados públicos. A ello corresponde agregar que el legislador ha
tipificado como delito de acción pública la conducta del que 'omitiere denunciar
el hecho estando obligado a hacerlo' (confr. art. 277, inciso 1, del Código
Penal)".
El juego armónico del citado precepto
del código de rito con los artículos 277, inciso 1, y 156 del Código Penal
autoriza a sostener la validez y legitimidad de la conducta de la profesional,
pues, precisamente, "el deber de denunciar -explícitamente impuesto por la
ley-torna lícita la revelación" (del voto del doctor Boggiano, en la causa
"Zambrana Daza", cit., cons. 13), en concordancia con el artículo 34 del mismo
Código Penal -que justifica las conductas realizadas en "cumplimiento del
deber"-, todo lo cual me lleva a sostener que el otro conflicto presente en
autos -y planteado "entre dos intereses fundamentales de la sociedad, como lo
son el de una rápida y eficiente ejecución de la ley, y el de prevenir que los
derechos de sus miembros individuales resulten menoscabados por métodos
inconstitucionales de aplicación de la ley" (Fallos, 303:1938) (cfr. "Mónaco",
A. y S., T. 145, pág. 1, voto del señor Ministro doctor Ulla, cons. 4)-debe ser
también resuelto en sentido inverso a la tesis de la
Alzada.
5. Por otra parte, no se trata de que la
obligación de denunciar consagrada en el artículo 180, inciso 2, tenga un
"contenido residual respecto del tipo de injusto acuñado por el artículo 156 del
Código Penal", como lo afirma la Alzada a fs. 87 v., sino de que
-estrictamente-el "secreto profesional" mencionado en la norma adjetiva aparece
definido por la ley sustancial.
Como es sabido, el Código Penal, entre
los delitos de violación de secretos, castiga la conducta de quien "teniendo
noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto
cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa" (artículo 156),
norma ésta cuya aplicación -puede advertirse-requiere formular algunas
determinaciones o especificaciones conceptuales, referidas a lo que debe
entenderse por "daño" y por "justa causa".
Al respecto, no se duda que sólo puede
haber "daño" cuando existe una injusta afectación de bienes jurídicamente
amparables, y que, si no hay tal injusticia, no hay daño ni, por ende, conducta
típica; en el caso, la sujeción a un proceso y la eventual aplicación de una
pena, aunque no agraden a la encartada, no son sino la consecuencia de un obrar
que -al menos prima facie-resulta contradictorio del sistema jurídico, y no
pueden servir para justificar un juicio de reprobación de la conducta del
denunciante ni -por consiguiente-para fundar la anulación del procedimiento. La
amenaza de sanciones o penas es un recurso del derecho para orientar conductas
bajo apercibimientos de padecer la privación de un bien (libertad, dinero,
etc.), cuya justificación o razonabilidad descansa en el bien o en la justicia
que aquella satisface. Vista desde el interés del que incumple el deber jurídico
y padece la consiguiente sanción del derecho, ésta aparece como algo no deseado,
mas será el bien común, la deuda incumplida, la reinserción social, etc., lo que
torna válido jurídicamente aquél "mal" sufrido por el responsable del obrar no
ajustado a derecho.
Asimismo, y en cuanto a la "justa
causa", resulta innegable que la misma existe -entre otros supuestos-cuando
media una obligación de denunciar, extremo que se verifica ante la presencia de
un delito de acción pública -como lo es el previsto en el artículo 88 del Código
Penal (conforme al principio sentado en el artículo 71 del mismo digesto)-, por
imperio de los ya citados artículos 277 y 180, inciso 1, de los códigos Penal y
Procesal Penal, respectivamente, y que resulta particularmente ineludible en
supuestos como el presente, donde el bien protegido por el Derecho es la vida
misma de la persona por nacer, carente de toda otra forma de tutela por parte
del orden jurídico. "Va de suyo que en los casos de aborto provocado (...), la
madre no asume tal calidad (víctima), sino la criatura por nacer, que no era
persona futura, y sí una realidad viviente" (voto del doctor Prats Cardona, en
el plenario "Natividad Frías"); "(...) el peor enemigo de la paz es el aborto,
porque es una verdadera guerra, un verdadero crimen, un verdadero crimen que la
misma madre realiza (...). Este es el peor enemigo de la paz hoy en día. Si una
madre puede matar a su propio hijo, qué nos queda a nosotros: bien pueden
ustedes matarme (...) o yo matarlos, ya que nada nos une (...)" (Madre Teresa de
Calcuta, en ocasión de recibir el Premio Nobel de la Paz, en 1979).
Es a todas luces injusto que alguien
pretenda ampararse en el deber de secreto profesional para de ese modo hacer
cómplice al profesional de un comportamiento cuyo objeto es privarle la vida a
un inocente. El derecho-deber al secreto profesional no funciona sin límites
-tanto éticos como estrictamente jurídicos-. La teoría de los derechos humanos
ha subrayado, amén de los límites internos, los límites externos establecidos en
razón del derecho ajeno, la moral, el orden público y el bien común (cfr.,
Gregorio Peces Barba, "Derechos Fundamentales. Teoría General", Biblioteca
Universitaria Guadiana, Madrid, 1973, pág. 140). La Declaración Universal de
Derechos Humanos establece en el artículo 29, inciso 1, la genérica directiva de
que "toda persona tiene deberes respecto a la comunidad", y en el inciso 2
precisa que la limitación será por ley y para "asegurar el reconocimiento y
respeto de los derechos y libertades de los demás, y satisfacer las justas
exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general de una
sociedad democrática". La Convención Americana lo ratifica en su artículo 32:
"1. Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad.
2. Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás,
por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una
sociedad democrática".
Obvio es que si ése es el marco que
limita a los "derechos humanos", con mayor razón él también operará para todos
los derechos subjetivos. Consecuentemente no puede sorprender que se establezca
en algunos casos el deber de denunciar aquello que ha sido confiado;
precisamente, es la "justa causa" o las razones que justifican esa exigencia las
que tornan a ese deber como ajustado al derecho y a la ética profesional (ver
Raúl H. Viñas, "Etica y Derecho de la abogacía y procuración", Ed. Pannedille,
pág. 206).
No se trata de asumir posiciones
represoras o de moralidad teológica, sino de "tomar en serio" el derecho a la
vida, defendiéndolo de toda forma de atentado, mandato éste que no tolera la
despreocupación de los jueces -"la garantía de los derechos del hombre y del
ciudadano necesita una fuerza pública", proclamaban los revolucionarios
franceses en el artículo 12 de la Declaration des Droits des Hommes et
Citoyénnes)-; como lo sostuviera Hans Welzel, "el Derecho Penal quiere proteger
antes que nada determinados bienes vitales de la comunidad (...) como por
ejemplo la integridad del Estado, la vida (...) (los llamados bienes jurídicos),
de ahí que impone consecuencias jurídicas a su lesión (al disvalor de su
resultado). Esta protección de los bienes jurídicos la cumple en cuanto prohíbe
y castiga las acciones dirigidas a la lesión de bienes jurídicos. (...) Sin
embargo, la misión primaria del Derecho Penal no es la protección actual de
bienes jurídicos, pues, cuando entra efectivamente en acción, por lo general ya
es demasiado tarde. Más esencial que la protección de determinados bienes
jurídicos concretos es la misión de asegurar la real vigencia (observancia) de
los valores de acto de la conciencia jurídica; (...) la misión más profunda del
Derecho Penal es de naturaleza ético-social y de carácter positivo. Al
proscribir y castigar la inobservancia efectiva de los valores fundamentales de
la conciencia jurídica, revela, en la forma más concluyente a disposición del
Estado, la vigencia inquebrantable de esos valores positivos (...)" (Derecho
Penal Alemán, Parte General, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1987, págs.
12 y ss.). Tomar en serio el derecho a la vida es tomar en serio al derecho y al
hombre, y asumir "en serio" la función de jurista.
Los argumentos señalados precedentemente
alcanzan mayor peso y trascendencia a la hora de vincularlos con el derecho a la
vida. Es que este derecho ocupa un lugar central y fundante en la sistemática de
los derechos humanos, pues - en definitiva-, sin el reconocimiento del derecho a
la inviolabilidad de la vida, los otros derechos quedan frágiles o en
expectativa. Esta preocupación ya la encontramos en uno de los textos
fundacionales del liberalismo moderno, como la Declaración de Derechos del Buen
Pueblo de Virginia (1776), donde se proclamara que "todos los hombres son por
naturaleza igualmente libres e independientes y tienen ciertos derechos innatos,
de los que cuando entran en estado de sociedad no pueden privar o desposeer a su
posteridad por ningún pacto, a saber: el goce de la vida y de la libertad, con
los medios de adquirir y poseer la propiedad y de buscar y obtener la felicidad
y la seguridad" (artículo 1).
La doctrina de la Corte ha ratificado
reiteradamente que el hombre y todo hombre posee derechos inherentes o
preexistentes al derecho positivo, derechos "que deben ser hechos valer en forma
obligatoria por los jueces en los casos concretos, sin importar que se
encuentren incorporados o no a la legislación (Fallos, 241:291, entre otros;
Joaquín V. González, "Manual de la Constitución Argentina", Estrada, Bs. As.,
págs. 102/103)" (voto del Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
doctor Fayt, en la causa "B.R.E., c. Policía Federal Argentina s/amparo"
(B.77.XXX), del 17 de diciembre de 1996); y resulta obvio que sin admitir el
"suyo de cada uno" a que se le respete la vida, cualquier otro derecho corre el
riesgo de quedar sin sujeto.
Esta radicalidad del derecho a la vida
la advierte inequívocamente John Finnis, cuando señala como derecho humano
absoluto o sin excepción "el que la propia vida no sea tomada como un medio para
un fin ulterior" ("Natural Law and Natural Rights", Clarendon Press, Oxford,
pág. 225), idea compartida por el ex presidente de la Corte Europea de Derechos
Humanos, René Cassín, quien afirma que "sólo un pequeño núcleo debe siempre
conservar su carácter distinto; en este núcleo se incluye la libertad de
conciencia y el derecho a una vida digna" ("Veinte años después de la
Declaración Universal: Libertad e Igualdad", Revista de la Comisión
Internacional de Juristas, 1968, pág. 15).
En similar sentido, y refiriéndose
concretamente al problema del aborto en su fallo del 25 de febrero de 1975, el
Tribunal Constitucional Federal alemán (Bundesverfassungsgericht) ha dicho que
"el principal deber de la ley penal ha sido desde siempre el proteger los
valores más básicos de la sociedad. Ya se ha demostrado que la vida humana
pertenece a estos valores básicos. La interrupción del embarazo destruye
irrevocablemente la vida humana. Una interrupción de un embarazo constituye un
acto homicida. De allí se sigue que resulta imposible dejar de calificar esta
conducta como un (acto) ilícito" (BVerfGE 39, 1).
6. Desde otra perspectiva, es evidente
que el de "justa causa" aparece como un concepto jurídico indeterminado o
"abierto", que requiere una labor de precisión del intérprete, a partir de una
ponderación ("balancing") de los principios y derechos que colisionan en el
caso, la cual deberá realizarse de conformidad a las valoraciones objetivamente
plasmadas en el ordenamiento jurídico, con sujeción preponderante al imperativo
de "interpretación conforme a la Constitución" ("interpretation in harmonie with
the Constitution", "die verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen)", derivado
del rango normativo de la Ley Suprema, y según el cual, cuando la ley presenta
"un contenido ambiguo o indeterminado", el mismo "resulta precisado gracias a
los contenidos de la Constitución. Así, pues, en el marco de la 'interpretación
conforme', las normas constitucionales no son sólo 'normas parámetro', sino
también 'normas de contenido' en la determinación del contenido de las leyes
ordinarias" (conf. Hesse, Konrad, "Grundzüge des Verfassungsrechts", Heidelberg,
1978, pág. 48), que imponen proceder a la "valorización comparativa de los
intereses jurídicamente protegidos, con el fin de salvaguardarlos en la mejor
forma posible, dentro de los criterios axiológicos que surgen del mismo orden
jurídico y de la medida de la protección que el legislador ha considerado digno
de revestir a unos y a otros" (cfr., Fallos 302:1284).
Resulta oportuno recordar en este punto
-como lo hiciera el Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
doctor Petracchi, en su voto en el precedente de Fallos, 314:1531-que "los
conceptos empleados por la legislación común, que contienen pautas y estándares
de carácter valorativo genérico -tales como "bien común", "buenas costumbres",
"orden público" (arts. 33, 953 y 21 C.C.) (invocados -recordemos-por el a quo en
esta causa, para fundamentar la anulación dispuesta) deben ser comprendidos a la
luz de los principios que animan la Constitución Nacional. Ello, es cierto, debe
suceder con toda norma jurídica (conf. Fallos, 308:647, cons. 8) pero esa
necesidad es particularmente relevante en el caso de aquéllas que, por su
amplitud, sólo pueden ser aclaradas por la irradiación del "sistema material de
valores" plasmado en la Ley Fundamental. En tal sentido, resulta de especial
aplicación al caso lo resuelto por el Tribunal Constitucional de la República
Federal de Alemania, (cuando dijo) que (...) "la Ley Fundamental, que no resulta
ser un ordenamiento valorativamente neutro, también ha creado un orden
valorativo objetivo en su catálogo de derechos individuales. Este sistema de
valores, que encuentra su punto central en la personalidad humana que se
desarrolla libremente dentro de la sociedad (...) debe imperar, como criterio
decisorio fundamental, para todos los campos del derecho: la legislación,
administración y jurisprudencia reciben de él sus lineamientos e impulsos" (Caso
"Lüth", BVerfGE 7, 198 (205))".
No debe perderse de vista que los jueces
cuando resuelven sus casos derivan (o deben derivar) razonadamente desde "todo
el derecho vigente" la solución justa para el conflicto que disciernen
imperativamente. De una manera explícita o implícita, en las respuestas
jurídicas está presente todo el ordenamiento jurídico, al modo -como
metafóricamente lo expresara Cossio-de una esfera que se apoya en un punto pero
sobre ese punto descansa todo el derecho. Esta visión sistemática del derecho
implica distinguir y jerarquizar sus distintos componentes, y en este punto
considero acertada la perspectiva que, además de normas, reconoce la existencia
de principios y valores; es que, precisamente el núcleo de validez jurídica
primaria desde donde se ordenan y justifican las normas son los principios, o
sea, los derechos humanos, que a su vez pueden ser atribuidos o remitidos a
valores.
Ahora bien: la aludida pauta de la
interpretación conforme a la Constitución de toda y cualquier norma del
ordenamiento "tiene una correlación lógica en la prohibición, que hay que
delitos" (sustento del deber de denunciar), y por el otro, el derecho a la
integridad física, a la salud o -incluso-a la vida de la encartada, que, en su
concurrencia con el derecho a la intimidad, imponen el secreto, de modo que
quien cometió un delito no se vea ante la disyuntiva de recurrir al hospital
(corriendo el riesgo de ser encarcelado) o bien evitar hacerlo y aceptar -como
hipótesis extrema-la posibilidad de morir.
Esta tesis, adoptada por la Sala -al
punto que al denegar la concesión del recurso sub examine, dijo que "en la
concreta cuestión resuelta por el Tribunal, la colisión no se da entre el
derecho a la vida -ya extinguida-del feto y el secreto profesional, sino entre
el interés público en la preservación de la vida -de la madre-y el interés
público en la represión penal" (fs. 21 v.), agregando que "la circunstancia de
ser un delito el aborto (...) resulta ajena a la cuestión aquí debatida
(...)"-no contempla, sin embargo, el verdadero centro de la cuestión
constitucional suscitada en el caso, que no es otra que la relación existente
entre el deber de denunciar los delitos -establecido en el artículo 180, inciso
1, del Código Procesal Penal, bajo la sanción del artículo 277 del Código Penal
(según el cual se incurre en encubrimiento al "dejar de comunicar a la autoridad
las noticias que tuviere acerca de la comisión de algún delito, cuando estuviere
obligado a hacerlo por su profesión o empleo"), el deber del Estado de
garantizar una aplicación efectiva de la ley penal, el derecho de la imputada al
secreto profesional y el derecho a la vida del nasciturus, protegido por el
artículo 88 del Código Penal, conflicto ante el cual la Alzada se ha pronunciado
por la absolutización del secreto médico, en una elección que, en tanto conduce
de hecho a la desincriminación del aborto, resulta incongruente con exigencias
objetivas de nuestro sistema jurídico (que no tolera la consiguiente
desprotección del derecho a la vida: "ningún deber es más primario y sustancial
para el Estado que el de cuidar la vida y la seguridad de los gobernados", ha
destacado el Alto Tribunal de la Nación, in re "Scamarcia", del 9 de diciembre
de 1995) y desatiende el sustancial interés del Estado en tutelar, desde el
momento mismo de la concepción, la existencia del nuevo ser que, con su
aparición en este mundo, enriquece a la Humanidad en su conjunto, y cuya
supresión debe dar lugar al ejercicio de la potestad punitiva por parte de aquél
-lo cual, incluso, aparece como objetivamente preferido por la ley, si se
considera que el encubrimiento es sancionado con una pena más severa que la
violación del secreto profesional, y que mientras éste es un delito de acción
privada, aquél es de acción pública ejercitable de
oficio-.
Reiterando consideraciones vertidas por
los Ministros Frías y Guastavino en el citado precedente de Fallos, 302:1284,
entiendo que no puede olvidarse que -no obstante los dichos del a quo-"es, pues,
el derecho a la vida lo que está aquí fundamentalmente en juego, primer derecho
de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva y que,
obviamente, resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional y las
leyes", un derecho cuyo status se advierte al considerar que "para ser titular
de un derecho, primero hay que 'ser'; por eso el más fundamental de los derechos
es el derecho a la vida, manifestación de la autoposesión que la persona tiene
sobre sí. Si no se tiene el derecho a ser, no hay posibilidad de tener ningún
derecho" (Herrera Jaramillo, F. J., "El derecho a la vida y el aborto", EUNSA,
Pamplona, 1984, pág. 132); el derecho a la vida es "el necesario prius de todos
los demás derechos fundamentales de la persona" (Lledo Yagüe, Francisco,
"Fecundación artificial y derecho", Tecnos, Madrid, 1988, pág. 83); de allí que
pueda afirmarse que la lesión del derecho a la vida importa la violación directa
y necesaria del resto de los derechos de la
persona.
Como lo ha dicho el Tribunal
Constitucional de España, el derecho a la vida "es la proyección de un valor
superior del ordenamiento jurídico constitucional -la vida humana-y constituye
el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontológico
sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible" (sentencia del
16 de abril de 1985). En el mismo sentido, el ya citado fallo del Tribunal
Constitucional Federal alemán del 25 de febrero de 1975, cuando se sostuviera
que "la obligación del Estado de proteger la vida es de índole comprensiva. No
se limita a los requisitos obvios de la no interferencia del Estado en el
desarrollo de la vida humana; el Estado debe también fomentar y proteger la
vida, en particular contra la interferencia ilegal de terceros. La obligación
del Estado de garantizar protección aumenta en seriedad conforme al lugar que el
objeto de protección ocupa en el sistema de valores de la Constitución. La vida
humana constituye, lo cual no necesita mayor análisis, un valor supremo en el
ordenamiento constitucional; es el fundamento vital de la dignidad humana y el
presupuesto de todos los otros derechos fundamentales", doctrina reiterada por
el mismo Bundesverfassungsgericht en el fallo del 28 de mayo de 1993 (BVerfGE
88, 203), donde se destacara como fundamento de la decisión que el nasciturus
tiene desde el comienzo del embarazo el status de vida humana, relacionada de
forma inseparable con la dignidad humana y que, por ello, la persona por nacer
se encuentra protegida tanto por la garantía de inviolabilidad de la dignidad
establecida por el artículo 1, primer párrafo, de la Ley Fundamental, como por
el derecho fundamental a la vida (artículo 2, segundo párrafo, de la Ley
Fundamental), de los que se deduce la obligación del Estado de proteger toda
vida en formación a través de medios eficaces.
En consecuencia, y teniendo en cuenta la
pauta hermenéutica antes referida, resulta claro que la tesis del a quo no puede
aceptarse, porque menoscaba sustancialmente la protección del derecho aquí
comprometido, en contradicción con normas de rango supremo, consagrando una
solución que "supone una desaprensión ética y legal particularmente reprobable,
porque en la especie se encuentra en juego -nada más ni nada menos-que el
derecho a la vida, preexistente a toda legislación positiva y que, obviamente,
resulta reconocido y garantizado por la Constitución" (del voto del Ministro de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, doctor Fayt, en la causa "B.R.E. c.
Policía Federal Argentina s/amparo", cit.), lo cual, a su vez, permite recordar
que, como acertadamente enseñara Bidart Campos, "cuando desincriminar implica
autorizar conductas lesivas de derechos o bienes que la Constitución protege,
entonces puede concurrir inconstitucionalidad. Por ejemplo, cuando al
desincriminar el aborto se está facultando a abortar, pues en ese caso la
supresión del delito de aborto funciona como norma permisiva de una conducta que
faculta a matar" ("Notas de actualidad constitucional", en E.D., T. 105, pág.
1016).
7. En el caso no se trata de desconocer
las palabras de la ley (artículos 156 del Código Penal y 180, inciso 2 in fine,
del Código Procesal Penal), sino de dar preeminencia a su espíritu, al conjunto
armónico del ordenamiento jurídico y a los principios fundamentales del Derecho,
en el grado y jerarquía que éstos exhiben, cuando "la inteligencia de un
precepto, basada exclusivamente en la literalidad de uno de sus textos, conduzca
a resultados concretos que no armonicen con los principios axiológicos
enunciados precedentemente, o arribe a conclusiones reñidas con las
circunstancias singulares del caso o a consecuencias concretas notoriamente
disvaliosas. De lo contrario, aplicar la ley se convertiría en una tarea
mecánica incompatible con la naturaleza misma del derecho y con la función
específica de los magistrados que les exige siempre conjugar los principios
contenidos en la ley con los elementos fácticos del caso, pues el consciente
desconocimiento de unos u otros no se compadece con la misión de administrar
justicia (conf. C.S.J.N., Fallos, 234:482, 241:277, 249:37, 255:360, 258:75,
281:146, 302:1284; 303:917).
Cabe recordar que la protección del
derecho a la vida, presupuesto ontológico de los demás derechos, y pilar
fundamental de todo sistema jurídico, se encuentra presente de manera expresa
desde los primeros documentos del Derecho Patrio: así, el Decreto de Seguridad
Individual del 23 de noviembre de 1811, dictado por el Primer Triunvirato,
establecía en su Preámbulo que "Todo ciudadano tiene un derecho sagrado a la
protección de su vida (...). La posesión de este derecho, centro de la libertad
civil y principio de todas las instituciones sociales, es lo que se llama
seguridad individual. Una vez que se ha viciado esta posesión, ya no hay
seguridad (...)"; el Estatuto Provisorio del 5 de mayo de 1815, inspirado a su
vez en el Proyecto de Constitución de la Sociedad Patriótica de 1813, disponía
en su Sección Primera, artículo I, que "Los derechos de los habitantes del
Estado son: la vida, la honra, la libertad, la igualdad, la propiedad y la
seguridad" -fórmula luego repetida por el Reglamento del 3 de diciembre de 1817,
sancionado por el Congreso de las Provincias Unidas de Sud América-; la
Constitución de 1819, por su parte, destacaba en su artículo CIX que "Los
miembros del Estado deben ser protegidos en el goce de los derechos de su vida,
reputación, libertad, seguridad y propiedad (...)", regla reiterada
esencialmente en el artículo 159 de la Constitución de 1826 ("Todos los
habitantes del Estado deben ser protegidos en el goce de su vida (...)".
La Constitución de 1853-60, apartándose
de estos precedentes, no consagró expresamente tal derecho, mas tal omisión no
importó una desprotección del mismo, toda vez que, además de la importante
garantía que surgía (y surge) del artículo 29 -según el cual es nulo de nulidad
absoluta el otorgamiento de sumisiones o supremacías por las que la vida, el
honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona
alguna- el derecho a la vida fue cobijado, en todo caso, en el artículo 33 -cuya
fórmula actual responde a la Reforma de 1860-, conforme resulta de las propias
actas de la Asamblea Constituyente -cuyo valor interpretativo privilegiado ha
sido reconocido por el Alto Tribunal de la Nación en reiteradas oportunidades
(así, Fallos, 33:228; 77:319; 100:51 y 337; 114:298; 115:186; 120:373). Allí nos
encontramos, ante todo, con el informe de la Comisión Examinadora de la
Constitución Federal, de cuya lectura surge que tal cláusula se agregó con la
inteligencia de que en la misma "(...) están comprendidos todos aquellos
derechos, o más bien principios, que son anteriores y superiores a la
Constitución misma, que la ley tiene por objeto amparar y afirmar, y que ni los
hombres constituidos en sociedad pueden renunciar, ni las leyes abrogar. (...)
Los derechos de los hombres que nacen de su naturaleza no pueden ser enumerados
de una manera precisa (...), fluyen de la razón del género humano (...) del fin
que cada individuo tiene derecho a alcanzar (...). Una declaración de los
derechos intransmisibles de los pueblos y de los hombres, en un gobierno que
consiste en determinados poderes limitados por su naturaleza, no podía ni debía
ser una perfecta enumeración de los poderes y derechos reservados. Bastaba la
enumeración de determinados derechos reservados, sin que por esto todos los
derechos de los hombres y de los pueblos quedasen menos asegurados que si
estuviesen terminantemente designados en la Constitución, tarea imposible de
llenarse por los variados actos que pueden hacer aparecer derechos naturales
(...)", ideas éstas que serían reafirmadas por las intervenciones de
convencionales como Sarmiento -"el catálogo de los derechos naturales es inmenso
(...) esos principios ahí establecidos son superiores a la Constitución; son
superiores a la soberanía popular" o Vélez Sársfield -"son (derechos) superiores
a toda Connstitución, superiores a toda ley" (cfr., Asambleas Constituyentes
Argentinas, 1813-1898, págs. 770 y ss.).
Lo mismo cabe predicar respecto de la
Carta Magna de nuestra Provincia, que aunque no ha consagrado expresamente el
derecho a la vida, asegura implícitamente su tutela en los artículos 6, 7 y 23,
conforme a los cuales se establece, por una parte, que "los habitantes de la
Provincia, nacionales y extranjeros, gozan en su territorio de todos los
derechos y garantías que les reconocen la Constitución Nacional y la presente,
inclusive de aquellos no previstos en ambas y que nacen de los principios que
las inspiran" y por la otra, se dispone que el Estado "reconoce a la persona
humana su eminente dignidad y todos los órganos del poder público están
obligados a respetarla y protegerla (...)" y "protege en lo material y moral la
maternidad, la infancia, la juventud y la ancianidad (...)". Percibiendo el
signo de los tiempos, algunas Constituciones Provinciales no se han limitado a
reconocer expresamente el derecho a la vida, sino que han ido más allá,
declarando la protección de tal derecho desde el momento mismo de la concepción
en el seno materno (Constituciones de Córdoba -arts. 4 y 19, inc. 1-, Jujuy
-art. 19, inc. 1-, Tierra del Fuego -art. 14, inc. 1-, Salta -art. 10-, Formosa
-art. 5, 2do. párr.-, Buenos Aires -12, inc. 1-, San Luis -art. 13-, Tucumán
-art. 35, inc. 1-, Chubut -art. 18-).
La propia Corte Suprema de Justicia de
la Nación se ha encargado de destacar el carácter de derecho "fundamental" que
exhibe el derecho a la vida, en tanto condición de todos los demás derechos
humanos: así, en el ya citado precedente de Fallos, 302:1284, dijo que "(...)
es, pues, el derecho a la vida lo que está aquí fundamentalmente en juego,
primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación
positiva que, obviamente, resulta conocido y garantizado por la Constitución
Nacional y las leyes. (Adviértase que en la nota al art. 16 del Código Civil,
que remite a los principios generales del derecho, el Codificador expresa:
"Conforme al art. 7mo. del Cód. de Austria", y éste se refiere a "los principios
del Derecho Natural"; vide igualmente el art. 515 y su nota)(...)", ideas
reafirmadas en Fallos 310:112 -"(...) esta Corte ha declarado que el derecho a
la vida es el primer derecho de la persona humana, que resulta reconocido y
garantizado por la Constitución Nacional (...)", en Fallos, 312:1953 -"(...) por
encontrarse comprometidos los derechos esenciales a la vida y a la dignidad
-preexistentes a todo ordenamiento positivo-no cabe tolerar comportamientos
indiferentes o superficiales (...)" y en Fallos, 312:826, cuando se aludiera a
la necesidad de considerar el bien jurídico protegido por el artículo 79 del
Código Penal, esto es, la vida humana, "condición necesaria para el goce de
todos los otros derechos garantizados por la Constitución y las
leyes".
Del mismo modo, algunos años después, el
voto de los doctores Barra y Fayt en la causa "Bahamondez, Marcelo" (Fallos,
316:479), donde se lee que "(...) el hombre es eje y centro de todo el sistema
jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente-su
persona es inviolable. El respeto por la persona humana es un valor fundamental,
jurídicamente protegido, con respecto al cual los restantes valores tienen
siempre carácter instrumental (...) el sistema constitucional, al consagrar los
derechos, declaraciones y garantías, establece las bases generales que protegen
la personalidad humana y a través de su norma de fines, tutela el bienestar
general (...). De ahí que el eje central del sistema jurídico sea la persona en
cuanto tal, desde antes de nacer hasta después de su
muerte".
Igualmente, "Priebke", del 2 de
noviembre de 1995, donde se destacara que "supuestos como el de autos
constituyen atentados contra el derecho elemental de la vida, cuyo
reconocimiento se postula por la propia naturaleza humana, de modo tal que (...)
subsiste siempre la conservación, como intangible, de la protección al bien
jurídico vida dentro de un mínimo (...) que no se puede desconocer" (voto de los
Ministros doctores Nazareno y Moliné O'Connor, cons. 30; voto del Ministro
doctor Bossert, cons. 30).
En sentido concordante, los fundamentos
expuestos por el Tribunal Constitucional español en la ya citada sentencia del
16 de abril de 1985: "si la Constitución protege la vida con la relevancia a que
antes se ha hecho mención, no puede desprotegerla en aquella etapa de su proceso
que no sólo es condición para la vida independiente del claustro materno, sino
que es también un momento del desarrollo de la vida misma; por lo que ha de
concluirse que la vida del nasciturus, en cuanto éste encarna un valor
fundamental -la vida humana-(...) constituye un bien jurídico cuya protección
encuentra fundamento constitucional".
8. Por otra parte, y a los fines de una
correcta interpretación, no debe olvidarse que la reforma constitucional de 1994
ha incorporado con "jerarquía constitucional", y como complementarios de los
derechos y garantías reconocidos en la primera parte de nuestra Carta Magna, a
los derechos consagrados en los tratados internacionales que menciona el
artículo 75, inciso 22 (cfr., C.S.J.N., causas "Gabrielli", del 5 de julio de
1996, y "Chocobar", del 27 de diciembre de 1996), "en las condiciones de su
vigencia" ("tal como (el tratado) efectivamente rige en el ámbito internacional"
-C.S.J.N., "Giroldi", del 7 de abril de 1995-, o sea, conforme el mismo obliga a
nuestro país ante el resto de las naciones, con las reservas y declaraciones
interpretativas que se hubieren formulado), lo cual ha significado ubicar a
aquéllos en el nivel más alto de nuestro sistema jurídico, integrando el "higher
Law" argentino y ejerciendo un efecto de irradiación sobre todas las normas
positivas, al pasar los mismos a formar parte del "sistema material de valores"
iusfundamental (Cfr., expresiones del convencional Rodolfo Barra, en "Obra de la
Convención Nacional Constituyente, 1994", Centro de Estudios Constitucionales y
Políticos, Ministerio de Justicia de la Nación, La Ley, Bs. As., 1997, Tomo V,
pág. 5194), toda vez que, por otro lado, la incorporación de tales instrumentos
ha significado que el propio Estado ha quedado internacionalmente obligado "a
que sus órganos administrativos y jurisdiccionales los apliquen a los supuestos"
que ellos contemplen (C.S.J.N., "Ekmekdjián", julio 7, 1992, cons. 20),
asumiendo igualmente el compromiso de respetar los derechos reconocidos en
aquéllos, y de garantizar el libre y pleno ejercicio de los mismos a través de
la adopción de "las medidas legislativas o de otro carácter que fueren
necesarias para hacer efectivos tales derechos" (cfr., en relación a los
derechos vigentes en el sistema de la Convención Americana de Derechos Humanos,
lo dispuesto en los artículos 1.1 y 2 de esta última), medidas éstas entre las
cuales "deben considerarse comprendidas las sentencias judiciales" (C.S.J.N.,
"Ekmekdjián", cit., cons. 22).
Por ello, y teniendo presente que, según
lo destacara la Corte Interamericana de Derechos Humanos, "toda pretensión de
que se ha lesionado alguno de los derechos (consagrados en la Convención)
implica, necesariamente, la de que también se ha infringido el art. 1, párrafo
1, de la Convención" ("Vélázquez Rodríguez", del 29 de julio de 1988, y "Godínez
Cruz", del 20 de enero de 1989) y que, como lo ha dicho nuestro Alto Tribunal
nacional, "reviste gravedad institucional la posibilidad de que se origine la
responsabilidad del Estado por el incumplimiento de sus obligaciones
internacionales" (C.S.J.N., "Riopar S.R.L." -octubre 15, 1996- y "Monges"
-diciembre 26, 1996-), no pueden escapar de la consideración de los jueces las
cláusulas convencionales protectorias del derecho a la vida, presentes en la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (arts. I -"todo ser
humano tiene derecho a la vida ..."-y VII -"toda mujer en estado de gravidez,
(...) así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidado y ayuda
especiales"-), en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 3 -"todo
individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su
persona"-), en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada por la
ley 23.054 (art. 4.1 -"toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este
derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la
concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente"-, precepto éste
cuyo objeto "es la protección al derecho a la vida", "principio sustancial que
domina todo el asunto" -cfr., Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión
Consultiva OC 3/83, del 8 de septiembre de 1983, cons. 52 y 53), en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (-"el derecho a la vida es
inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie
podrá ser privado de la vida arbitrariamente" (art. 6.1), no se aplicará la pena
de muerte "a las mujeres en estado de gravidez" (art. 6.5)-) y, específica y
principalmente, en la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y aprobada
por ley 23.849, conforme a la cual los Estados Partes "reconocen que todo niño
tiene el derecho intrínseco a la vida" (art. 6.1), "garantizarán en la máxima
medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño" (art. 6.2), "adoptarán
todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas
apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio" (art. 19.1) y
"adoptarán todas las medidas eficaces y apropiadas posibles para abolir las
prácticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud de los niños" (art.
24.3), estableciéndose, además (en una definición que se proyecta sobre todo
nuestro sistema de Derecho) que "niño" es "todo ser humano menor de dieciocho
años de edad" (art. 1), precepto que "debe interpretarse en el sentido que se
entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los
18 años de edad" (declaración contenida en el artículo 2 de la ley
23.849).
La vigencia de estas disposiciones ha
significado consagrar con la máxima jerarquía normativa la tutela de la persona
por nacer, en concordancia con el artículo 75, inciso 23, de la Constitución
Nacional -que faculta al Congreso a dictar un régimen de seguridad social
especial en protección del niño en situación de desamparo, "desde el embarazo
hasta la finalización del período de enseñanza elemental"-, con la protección
establecida en normas penales, con las reglas del Código Civil (como el artículo
70 -"desde la concepción en el seno materrno comienza la existencia de las
personas (...)"-; la nota al artículo 63 -"las personas por nacer no son
personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre. Si fuesen personas
futuras no habría sujeto que representar. El art. 22 del Cód. de Austria dice:
"Los hijos que aún no han nacido, tienen derecho a la protección de las leyes,
desde el momento de su concepción (...)-"; el artículo 264 -que, en la redacción
conferida por la ley 23.264, se refiere a la patria potestad como la institución
que se ordena a la protección de la persona y los bienes de los hijos " ...
desde la concepción de éstos ..."-o los artículos 3290 y 3733 -referidos a la
capacidad de la persona por nacer-), e incluso con la posición sustentada por
nuestro país ante los foros internacionales (así, cuando en los comienzos de la
década del sesenta se opuso en la Organización de las Naciones Unidas al
"control de la natalidad", con fundamento "en razones de orden ético religioso,
pues partíamos de la base que el niño por nacer tiene tanto derecho a la
existencia como el ya nacido. Pero no solamente reconocemos ese derecho a la
criatura ya concebida (lo que convierte en homicidio al aborto voluntario), sino
también a la que pudo ser concebida y no lo fue, porque los que pudieron ser los
padres no quisieron" (Amadeo, Mario, "La política exterior argentina en las
Naciones Unidas durante la presidencia del Dr. Arturo Frondizi", en la obra
"Arturo Frondizi, Historia y problemática de un estadista", T. VI, Depalma, Bs.
As., 1994, pág. 319).estimar implícita, de cualquier construcción interpretativa
o dogmática que concluya en un resultado directa o indirectamente contradictorio
con los valores constitucionales" (García de Enterría, Eduardo, "La Constitución
como norma y el Tribunal Constitucional", Civitas, Madrid, 1985, pág. 102); es
que, según lo ha dicho el Tribunal Constitucional de España, "la Constitución es
una norma, pero una norma cualitativamente distinta a las demás, por cuanto
incorpora el sistema de valores esenciales que ha de constituir el orden de
convivencia política y de informar todo el ordenamiento jurídico" (sentencia del
31 de marzo de 1981), ejerciendo un particular "efecto de irradiación", como lo
destacara Robert Alexy (en su comentario al ya citado caso "Lüth", en "El
concepto y la validez del Derecho", Gedisa, Barcelona, 1994, pág.
159).
La cuestión radica, entonces, en valorar
los derechos comprometidos "en las especiales circunstancias de la causa y en el
conjunto orgánico del ordenamiento jurídico" (Fallos, 302:1284, cit.).
Precisamente, el punto más difícil es decidir o establecer cuáles son los
valores en juego: la primera tentación es decir que se enfrentan, por un lado,
el valor "persecución y castigo de los
9. Desde otro plano, no podemos dejar de
destacar que la imputada ha realizado un acto voluntario, motivada por el
propósito de remediar las consecuencias no queridas de un hecho ilícito
deliberado, resultante de su propia conducta intencional; "el riesgo tomado a
cargo por el individuo que delinque y decide concurrir a un hospital público en
procura de asistencia médica, incluye el de que la autoridad pública tome
conocimiento del delito cuando, en casos como el de autos, las evidencias son de
índole material" (C.S.J.N., "Zambrana Daza, cit.). Además, y en atención a los
valores en juego en el proceso penal, resulta inadmisible plantear la cuestión
-como lo hace el a quo-desde la opción "prisión o muerte" -"(...) la tesitura
opuesta conduce a la irrazonable discriminación entre aquellos pacientes con
medios económicos suficientes para acudir a la atención médica particular, de
quienes padecen la indigencia y estarían sometidos a escoger entre su vida
-necesitada del auxilio sanitario-o su procesamiento y condena por el delito que
afectara su salud-", ya que el legítimo derecho de la imputada de obtener
asistencia médica en un nosocomio público debe conjugarse con los requerimientos
fundamentales impuestos por el derecho de la sociedad a defenderse contra el
delito.
Si consideramos que "una de las pautas
más seguras para verificar la razonabilidad de una interpretación legal es
considerar las consecuencias que se derivan de ella" (Fallos, 234:482; 302:1284;
303:917; 307:1018; 312:157; 314:1764; de esta Corte, A. y S., T. 117, pág. 216),
no podremos dejar de tener en cuenta que la conclusión de la Alzada lleva al
absurdo resultado de que le basta al individuo que ha delinquido con concurrir a
un hospital público, para impedir automáticamente al Estado proceder a la
investigación y eventual castigo por hechos previstos en la ley penal como
delitos de acción pública, todo lo cual se traduce en un menoscabo del bien
jurídico amparado por el tipo penal de que se trate, y que, en el sub examine,
es el de más relevante jerarquía: la propia vida
humana.
La nulidad de todo lo actuado, decretada
por el a quo, resulta de suma y significativa gravedad, toda vez que, con
sustento en un mal entendido respeto al derecho a la intimidad, "en el caso se
ha venido a tornar prácticamente imposible la persecución penal de graves
delitos de acción pública en cuya represión debe manifestarse la preocupación
del Estado como forma de mantener el delicado equilibrio entre los intereses en
juego en todo proceso penal" (cfr. causa "Zambrana Daza", cit.), más aún cuando
el delito en cuestión se vincula -reitero-con la protección debida al derecho a
la vida, que constituye uno de los "bienes humanos básicos" (cfr. Finnis, John,
"Natural Law and Natural Rights", Clarendon Press, Oxford, 1980, pág. 86). Como
enseñara Georges Kalinowski, "el hombre tiene derecho a la vida -enunciado
analíticamente evidente-en todos los sentidos de este término, es decir, que
tiene no solamente el derecho de vivir, sino también el derecho de llevar una
vida plenamente humana en todos los niveles y en todos los planos, lo que impone
a los responsables del bien común el deber de organizar la vida comunitaria de
manera que asegure, en la medida de lo posible, las condiciones más favorables
para la expansión de cada persona humana de acuerdo con su propia vocación,
empezando por la supresión de la miseria material" ("Le droit a la vie chez
Thomas d'Aquin", en los Archives de Philosophie du Droit, nro. 30, Sirey, Paris,
1985, págs. 319 y ss.).
Desde otra tradición, Herbert Hart
observaría que, dada la obvia vulnerabilidad de los hombres para hacer frente a
los ataques de otras personas, toda organización social, para ser viable, debe
contener entre sus reglas mínimas una que prescriba el "no matarás", castigando
su violación. Más aun, "si la observancia de estas reglas elementalísimas no
fuera concebida como cosa corriente en cualquier grupo de individuos,
vacilaríamos en describir a ese grupo como una sociedad, y tendríamos la certeza
de que no podría durar mucho tiempo", quedando reducido a una especie de "club
de suicidas" ("El concepto de derecho", Abeledo Perrot, Bs. As., 1963, págs. 213
y 238).
El apuntado efecto desincriminatorio del
fallo no puede escapar del análisis de esta Corte, en atención a la función
institucional que la misma desempeña. Como lo ha observado O. Bachof, "más que
el juez de otros ámbitos de la Justicia, el juez constitucional puede y debe no
perder de vista las consecuencias de sus sentencias" ("Der Verfassungsrichter
zwischen Recht und Politik", en "Verfassungsgerichtsbarkeit", recop. de Peter
Häberle, Wissenschaftliche Buchsgesellschaft, Darmstadt, 1976, pág. 287). En el
mismo sentido cabe recordar al Chief Justice Oliver W. Holmes, quien ya en el
siglo pasado afirmaba que es deber del juez "sopesar las consecuencias sociales
de su decisión" (The Path of Law", 10 Harvard Law Review, 1897, pág. 443),
concepto incorporado a la jurisprudencia argentina en diversos precedentes del
Alto Tribunal de la Nación (Fallos, 178:9; 211:162; 240:223; 302:1284; 313:1232;
316:2624). Es cierto que la imputada acudió al nosocomio público preocupada
legítimamente por el restablecimiento de su salud, pero tal circunstancia no
puede servir de excusa para desincriminarla o para conferirle un "bill de
indemnidad"; como lo expresara agudamente el doctor Fernández Alonso en su voto
en el plenario "Natividad Frías", ella "entre la vida de su hijo y el
ocultamiento de su gravidez, prefirió sacrificar el feto; después debió elegir
entre la propia vida y el proceso, y optó por éste. Creo que en la escala de
valores eligió mal la primera vez, y bien la segunda". Tampoco puede soslayarse
la consideración de que, como lo sostuviera en su hora Alfredo Molinario, la
generalización de la tesis que postula la nulidad de las actuaciones originadas
en la denuncia de un profesional del arte de curar en los casos en que intervino
prestando su asistencia "llevaría a la antinomia (o contradicción) institucional
de perseguir por un lado el Estado la criminalidad en su faz tanto preventora
como represora por medio de los organismos constitucionales y, por otro lado,
favorecerla amparando una impunidad encubierta en los establecimientos
asistenciales públicos" ("Derecho Penal", Abeledo, La Plata, 1943, pág.
400).
Además, "se advierte respecto del punto,
por parte de muchos de los sostenedores del plenario 'Natividad Frías', una
deliberada sobreestimación de las eventuales consecuencias de la denuncia, que
tienden a reforzar la aparente gravedad del dilema atribuido a la madre. Así,
por ejemplo, se llega a decir que la mujer debe optar entre 'la cárcel y la
vida' o entre 'la vida y el presidio', cuando en la generalidad de los casos la
mujer no debe pasar detenida ni un día, y sólo será objeto -en su caso-de una
condena en suspenso" (T.S. Neuquén, voto del Dr. Iribarne, en la causa "M., M.
E. y otra", del 14 de abril de 1988).
10. Asimismo, y en relación al
"argumento de la desigualdad", basado en que con la tesis contraria a la
protección del secreto profesional sólo se castiga a quienes carecen de los
recursos económicos necesarios para acceder a los "beneficios" de la medicina
privada, cabe señalar, ante todo, que si bien es un lugar común en el
pensamiento de los criminólogos modernos la idea de la discriminación social que
genera el fenómeno de la "cifra negra" en ciertos delitos, por los que sólo
serían penados ciertos sectores de la población, tal circunstancia -que, en todo
caso, pondría en evidencia ciiertos defectos inherentes al sistema penal- no es
razón ni excusa suficiente para sustentar una tesis con efectos desincriminantes
como la adoptada por la Alzada; es que, según se afirmara en causa análoga a la
presente, "la existencia de 'delincuencia de cuello blanco', y aun el eventual
éxito de quienes logran, cometiendo delitos, sustraerse de la sanción penal, y
aun del proceso, no autoriza la derogación de normas punitivas (ni la
desincriminación postulada), sino que impone, más bien, el agotamiento de toda
instancia que asegure la correcta y general aplicación de la ley" (T.S. Neuquén,
voto del doctor Iribarne, cit.); además, y empleando expresiones vertidas por la
convencional Méndez, durante los debates de la Convención Nacional de 1994,
"quienes sostienen este fundamento no sienten como los pobres, no saben lo que
ellos piensan ni lo que necesitan (...). Les aseguro que los pobres no piden
aborto, sencillamente porque tienen dignidad y conocen el respeto por la vida
humana. Entonces, esta no es una cuestión de pobreza o de riqueza, sino (...)
una cuestión de vida" ("Obra de la Convención Nacional Constituyente", cit., T.
V, pág. 5256).
11. Por último, y si bien es cierto que
es deber de los jueces declarar las nulidades que adviertan, "aun de oficio, en
cualquier estado y grado del proceso cuando implique violación de normas
constitucionales o lo establezca expresamente la ley" (artículo 164, segundo
párrafo, Cód. Proc. Penal), no puede olvidarse que, estrictamente -y apelando a
la letra de la ley-el inciso 2 del artículo 180 del Código Procesal Penal no
contiene una prohibición expresa de formular la denuncia, sino que se limita a
disponer que aquélla, cuando pueda estar comprometido el secreto profesional, no
es obligatoria -lo cual habilita a afirmar que es facultativa, pudiendo
realizarse lícitamente cuando medie "justa causa"-; en ese sentido, resulta
obvia la diferencia existente entre el actual Código y el anterior Código de
Procedimientos en lo Criminal -cuyo artículo 129 establecía, respecto de los
médicos y demás profesionales del arte de curar, que "en ningún caso la denuncia
será obligatoria ni podrá hacerse cuando ella importare la violación del sigilo
profesional". Tal extremo, a su vez, (y habiendo sentado que no concurre
violación de garantía constitucional alguna) determina la inadmisibilidad de la
declaración de nulidad (ante el principio de interpretación restrictiva que la
rige), tanto más cuando la misma -como queda dicho-fue decretada sobre la base
de la mera interpretación de lo dispuesto en normas de los Códigos Penal y
Procesal Penal, omitiendo considerar el espíritu que anima nuestra Constitución
y las disposiciones de los Tratados internacionales firmados por nuestro país,
lo que constituye una flagrante violación a la regla de supremacía de las
normas, prevista en el artículo 31 de la Constitución
Nacional.
12. Considero que el caso brinda la
oportunidad para dejar constancia de ciertas preocupaciones e íntimas
convicciones acerca del derecho y los juristas. Me temo que no siempre está
presente en el discurso argumentativo judicial el sentido último justificador
del derecho, que es servir al hombre y a la sociedad, y que más bien ocurre en
ciertas oportunidades que "el árbol impide ver el bosque": así, hay una especie
de atención sectorial o parcial, y se pierde de vista lo más relevante e
integral. Utilizando una metáfora de Michel Villey, daría la impresión de que
los jueces a veces son como pasajeros de un tren que conocen al detalle todas
las características técnicas de la máquina en la que son transportados, pero que
ignoran o se despreocupan por el lugar adonde van. La aporía fundamental para el
jurista desde siempre -recuerda la hermenéutica-es dilucidar qué es lo justo
aquí y ahora, porque, como lo expresara MacCormick, la función del jurista es
decir lo justo a través del derecho. Decir el derecho al hombre y a la sociedad,
a cuyo servicio se ha establecido, siendo ese servicio lo que permite medir su
legitimidad última. No resisto no transcribir un párrafo de la lección que
pronunciara el profesor Arthur Kaufmann cuando se despidiera de la cátedra que
ocupara en la Universidad de Munich: "la idea de toda filosofía del derecho de
contenido puede ser sólo la idea del hombre, y por eso sólo en el hombre en su
totalidad puede también fundarse siempre la verdadera racionalidad del derecho.
La filosofía del derecho no es ningún juguete para una élite de lógicos
aventajados. Como todo derecho, está allí por voluntad de los hombres y no al
revés; así también la filosofía del derecho debe plantearse constantemente la
pregunta de hasta dónde sirve al hombre. Cultivar la filosofía del derecho debe
significar hoy más que nunca: tomar responsabilidad frente al hombre y su mundo.
(...) La filosofía del derecho de la época postmoderna debe estar determinada
por la preocupación por el derecho, y esto significa: la preocupación por el
hombre; aún más: la preocupación por la vida en general en todas sus formas"
("La Filosofía del Derecho en la Posmodernidad", Temis, Bogotá, 1992, pág.
67).
Me preocupan -como a Kaufmann-aquellos
que transforman a las normas y al derecho en un fin en sí mismo, y mucho más me
preocupa cuando se margina el último núcleo de validez jurídica que son los
derechos humanos o, más concretamente, cuando la vida humana comienza a ser
medio para otros fines. Interpretar jurídicamente conlleva forzosamente una
dimensión axiológica, la cual nunca debe perderse de vista porque, según la
reiterada y acertada jurisprudencia del más Alto Tribunal de la Nación, -ya
citada-las soluciones notoriamente injustas o disvaliosas deben ser
descalificadas jurídicamente (conf. Fallos, 305:2040; 311:2223, etc.). En tal
sentido, el testimonio de Bobbio es elocuente para poner al desnudo las
insuficiencias de las explicaciones jurídicas meramente estructurales, y la
necesidad de recuperar las comprensiones teleológicas y no juridicistas,
privilegiando el análisis funcional del derecho como superación de aquel
positivismo jurídico formalista, reemplazando la pregunta acerca de "cómo se
compone el derecho" (presente en la teoría general del derecho desde Ihering
hasta Kelsen) por la preocupación por responder al interrogante de "para qué
sirve el derecho", o -más apropiadamente-"cuál es el fin del derecho" ("Zweck im
Recht", diría el propio Ihering), cuáles son los "bienes" cuya realización se
persigue (cfr., mi libro "Perspectivas iusfilosóficas contemporáneas", Abeledo
Perrot, Bs. As., 1991, págs. 125 y ss.).
13. En consecuencia, no encontrándonos
ante un caso donde el Estado -en contradicción con el orden jurídico-se haya
aprovechado de conductas ilícitas para desarrollar a partir de ellas su misión
de castigo de los delitos, cabe concluir en que el procedimiento instado no
puede ser descalificado desde el plano constitucional y debe proseguir su curso,
sin perjuicio de la eventual valoración que, al momento de efectuar el juicio de
reproche, deban realizar los jueces de la causa en cuanto a las condiciones
personales de la imputada y los eventuales motivos que pudieron llevarla a
cometer el hecho por el cual es objeto de este
proceso.
Voto, pues, por la
afirmativa.
A la misma cuestión el señor Ministro
doctor Ulla dijo:
Coincido con los fundamentos vertidos
por el señor Ministro doctor Vigo.
Sin perjuicio de ello, y reiterando
ideas ya expuestas en mis votos en las causas "Atieni" (A. y S., T. 90, pág. 92)
y "Bacchetta" (A. y S., T. 132, pág. 67) (cfr., también, mi artículo "Los
derechos fundamentales en la Constitución de Santa Fe", Zeus, T. 54, pág.
D-213), estimo conveniente destacar la tutela del derecho a la vida que resulta
de la Constitución de la Provincia de Santa Fe, cuando ésta, luego de sentar en
sus primeros cinco artículos las bases o pilares esenciales del Estado, se ocupa
de consagrar el "estatuto constitucional de la persona", reproduciendo en primer
lugar un tradicional precepto (artículo 6) que asegura en la Provincia, tanto
para nacionales como para extranjeros, la vigencia de los derechos y garantías
que les reconocen la Constitución nacional y la misma Constitución provincial,
"inclusive de aquellos no previstos en ambas y que nacen de los principios que
las inspiran". Estos últimos son los denominados "derechos implícitos" o "no
enumerados" o "no previstos", que en el texto nacional emergen del artículo 33,
y que están "en estado latente, para ser descubiertos y, en su caso, puestos en
práctica por el legislador, el juez o el intérprete, de acuerdo con las
circunstancias" (Barra, Rodolfo Carlos. "La acción de amparo en la Constitución
reformada: la legitimación para accionar". L.L. T. 1994-E, pág. 1087). Es de
hacer notar que, dada su redacción, la norma constitucional santafesina tiene
más amplitud que la nacional, toda vez que ésta limítase "a los derechos y
garantías no enumerados que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de
la forma republicana de gobierno", mientras que la local se refiere "a los no
previstos en ambas y que nacen de los principios que las inspiran" impidiendo
cualquier restricción que pudiera invocarse en esta
materia.
De todos modos recientemente se ha
predicado una interpretación amplia del artículo 33 de la Constitución nacional,
no limitativa de los derechos, partiendo del informe de la "Comisión Examinadora
de la Constitución Federal", y las opiniones de Sarmiento y Vélez Sársfield
(Barra, Rodolfo Carlos. "La protección constitucional del derecho a la vida".
Abeledo Perrot, Bs. As., 1996, págs. 11/15). No es para nada desdeñable este
aporte y, por lo que se dirá más adelante, es muy importante tener presente
tanto el informe de la Comisión Examinadora cuanto las opiniones vertidas en el
debate respectivo (en el mismo sentido, Sagüés N. P., "Elementos de Derecho
Constitucional", Astrea, Bs. As., 1993, t. 2, págs.
23/25).
De ambas normas, que funcionan como
verdaderas "válvulas de escape", puede decirse que surge el llamado "principio
de expansividad de los derechos", de modo tal que la lista de ellos es
insusceptible de ser clausurada, y resulta, en consecuencia, admisible la
incorporación y reconocimiento de otros que no figuran enumerados. Entiendo que
la lista de estos derechos debe referirse necesariamente a los derechos
fundamentales y no a cualquier otro de distinta categoría ya que, caso
contrario, convertiríamos a la Constitución en un mero código de
fondo.
En Italia, tanto la doctrina cuanto la
Corte Constitucional (ésta en tiempos recientes) han deducido este "principio de
expansividad de los derechos" del artículo 2 del texto constitucional de ese
país, en la parte en que "reconoce y garantiza los derechos inviolables del
hombre, sea como individuo, sea en las agrupaciones sociales donde desenvuelve
su personalidad" considerándola no ya como una norma simplemente que compendia
los artículos 13 y siguientes -de la Parte I. Derechos y deberes de los
ciudadanos. Título I. Relaciones civiles-sino como una norma abierta a todas
aquellas interpretaciones que resultan admitidas por los textos normativos a la
luz del sentimiento de justicia y de la conciencia social de los ciudadanos
(Pizzorusso, Alessandro. "Sistema Istituzionale del Diritto Pubblico Italiano",
Jovene, Napoli, 1988, pág. 329; Cuocolo, Fausto. "Istituzioni de Diritto
Pubblico", 8a. ed. Giuffre, Milano, 1996, pág. 678; Biscaretti di Ruffia, Paolo.
"Diritto Costituzionale", XV ed., Jovene, Napoli, 1989, pág. 826; Pescatore G.,
Felicetti F., Marziale G., y Sgroi, C. "Costituzione e leggi sul processo
costituzionale e sui referendum", 2a. ed., Milano 1992, pág. 12; Crisafulli,
Vezio y Paladin, Livio. "Commentario breve alla Costituzione", Cedam, 1990, pág.
2), regla ésta -empero-que no puede ser aplicada a los deberes, toda vez que los
textos de ambas constituciones (la nacional y la provincial) no contemplan
hipótesis semejantes, razón por la cual los previstos no pueden ser aumentados,
dado que en un Estado democrático y de Derecho, como es el nuestro, la
interpretación de la Constitución en la parte que prevé las relaciones entre la
Provincia y sus habitantes, debe estar dominada por el principio "in dubio pro
libertate" cuya existencia es innegable y no puede ser materia de discusión,
salvo que esté en juego el bien común (causa "Sojo", Fallos,
32:120).
En el desarrollo de los mencionados
derechos, la Constitución de Santa Fe abre el tema en el artículo 7, cuando
afirma que "el Estado reconoce a la persona humana su eminente dignidad" y
establece el deber de todos los órganos del poder público de respetarla y
protegerla, lo cual refleja con énfasis la repugnancia del constituyente frente
a regímenes que degradan la suprema dignidad de la persona humana sometiéndola
al vejamen de estructuras políticas en nombre, a veces, de concepciones
absurdas. Este principio de la "eminente dignidad de la persona humana" no es un
derecho, como a veces se afirma. Constituye la clave de bóveda de todo el
sistema constitucional y como postulado occidental y cristiano que es
-caracterizado por algunos como "principio fundamental de derecho natural"-se
convierte en el fundamento político de los derechos fundamentales, de los
deberes y de sus respectivas regulaciones normativas. El Estado democrático
consagrado por nuestra Constitución local, tal como surge del Preámbulo, del
artículo 1 y de sus concordantes, ve en la persona humana, en su eminente
dignidad, el valor supremo de nuestro régimen político de modo que el Estado se
halla a su servicio y no la persona al servicio del Estado por cuanto considera
que el ser humano tiene fines propios que cumplir.
Las fuentes inspiradoras del
constituyente santafesino respecto de este artículo 7 tienen rancio linaje. Es
preciso mencionarlas para no incurrir en errores ni en falsas interpretaciones.
Ellas son el Preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas, el Preámbulo de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 29 de la Carta de la
O.E.A. (1948), los artículos 1.1. y 2.2. de la Ley Fundamental de la República
Federal de Alemania y artículos 2 y 24 de la Constitución de la República
Italiana. También se tuvieron en cuenta las enseñanzas de la Iglesia Católica y
fundamentalmente la Encíclica "Mater et Magistra" del Papa Juan XXIII. La
persona, entonces -y vale reafirmarlo-, es un fin y no un medio para objetivos
extraños o ajenos a los que le son privativos. Es por eso que los múltiples
grupos sociales -incluso el mismo Estado-espontáneamente formados o
coactivamente creados por el hombre no deben tener otra misión que la de
funcionar en interés de los que los componen, limitándose, por lo tanto, a
secundar las respectivas voluntades individuales y a facilitar su libre y
natural desarrollo, en tanto sean compatibles con los derechos iguales a sus
semejantes. Esto no importa negar que en la colectividad puedan y deban
encarnarse valores, siempre que estos valores constituyan instrumentos o
condiciones para la realización de los valores del ser
humano.
Todas estas razones justifican que la
segunda parte del artículo 7 reconozca al individuo el libre desenvolvimiento de
su personalidad, ya en forma aislada, ya en forma asociada, en el ejercicio de
los "derechos inviolables que le competen". La segunda parte de este precepto,
correlacionado con el fin del Preámbulo de "fomentar la cooperación y
solidaridad sociales" y con el artículo 1 en cuanto establece los "deberes de
solidaridad recíproca de los miembros de la colectividad", sintetiza
admirablemente los valores fundamentales del humanismo y del pluralismo político
social que están de acuerdo con el genio occidental y latino y, en última
instancia, con el derecho natural cristiano, según la opinión del autor español
Pablo Lucas Verdú, en el prólogo de su traducción del Derecho Constitucional de
Paolo Biscaretti di Ruffia (Madrid, 1965 pág. 55). La afirmación contenida en
esta cláusula es eminentemente política y de significado programático, sirviendo
para configurar una concepción de un distinto Estado democrático pues reconoce y
garantiza el "pluralismo" del ordenamiento y también el "social" (artículos 22,
24, 26, 27 y 28, entre otros, C.P.) que resulta sustancialmente ineliminable
razón por la que asume el papel de "pluralismo institucional" como instrumento
esencial de la organización democrática estatal (artículos 106, 107 y 108, C.P.,
entre otros) (Cuocolo, Fausto. "Istituzioni di Diritto Pubblico", cit., pág.
680. Ver también mi voto en "Federación de Cooperadoras Escolares", A. y S., T.
90, pág. 40).
Se ha sostenido que las partes primera y
segunda del artículo referido resultan esenciales para la identificación del
sistema de los derechos y libertades queridas por el constituyente porque
introducen el principio personalista en nuestro ordenamiento, entendiéndoselo
como supremacía de la persona humana sobre el propio Estado, razón por la cual
los derechos y libertades fundamentales constituirían un núcleo de disposiciones
munidas de fuerza superconstitucional y, por eso mismo, inmodificables en su
esencia ni aun siquiera mediante el procedimiento de reforma constitucional
(Cuocolo, op. cit. pág. 677; conf. Bidart Campos, G. "Tratado Elemental de
Derecho Constitucional Argentino". Ediar. Bs. As., 1994, t. V,
p. 99). Su revisión, aun cuando
formalmente admisible, hipotéticamente constituiría una ruptura de la
Constitución sustancial por lo que resultaría modificado o falseado el régimen
político que ilumina o inspira a nuestro Estado (Cuocolo, ibídem). Esta
conclusión parece encontrar hoy, y en principio, base constitucional en el
artículo 36 de la Carta Magna de 1994. No desconozco que hay doctrina contraria
respecto de límites absolutos implícitos en relación a la reforma de la
Constitución, cuestión que no ha sido resuelta de modo definitivo por la
doctrina. Sin embargo en la Ley Fundamental de Bonn se establece que el artículo
1 no puede ser objeto de reforma constitucional. En una palabra, la eminente
dignidad de la persona humana y los derechos humanos constituyen un límite
absoluto para la reforma del texto constitucional. La Corte Constitucional
italiana en la sentencia 18 de 1982 admitió que "los principios supremos del
ordenamiento -entre los cuales ciertamente deben incluirse los que derivan del
artículo 2, primera parte y de las normas que sobre el plano sistemático de
distinto modo se vinculan (artículos 3, 13, 14, 15, 21, etc.)-cuando menos en su
núcleo restringido y esencial, pueden verosímilmente constituir un límite tácito
al poder de revisión (en el sentido que entre los principios supremos del
ordenamiento ciertamente hay que incluir el de la tutela jurisdiccional)". Por
último, también la sentencia 1146 de 1988.
Es indudable también que cuando la
segunda parte del artículo 7 emplea la palabra "competen" al referirse a los
"derechos inviolables" -adviértase el principio de inviolabilidad de la persona,
instituido en forma expresa para que no quede duda alguna al respecto-más que
atribuirlos, los reconoce conforme a la expresión utilizada en el artículo 6, y
por esa razón le pertenecen al hombre en cuanto tal; es decir, el vocablo asume
un significado de reconocimiento y de garantía con valor declarativo pero no ya
constitutivo porque ellos existen antes e independientemente de cualquier
intervención estatal porque son innatos e insuprimibles (conf. Bidart Campos, G.
y Herrendorf, Daniel E. "Principios de Derechos Humanos y Garantías". Ediar, Bs.
As., 1991, pág. 79. Ramella, Pablo, "Los Derechos Humanos". Bs. As., 1980,
pág. 12).
Debo poner de resalto que nuestra Corte
Suprema de Justicia de la Nación afirmó que la Constitución nacional "es
individualista en el sentido de que reconoce al hombre derechos anteriores al
Estado, de los que éste no puede privarlo. Pero no es individualista en el
sentido que la voluntad individual y la libre contratación no pueden ser
sometidas a las exigencias de las leyes reglamentarias: "Conforme a las leyes
que reglamentan su ejercicio", dice el art. 14; el art. 17 repite en dos
ocasiones que los derechos que reconoce pueden ser limitados por la ley y el
artículo 19 fija como límites a la autonomía individual "el orden y la moral
pública" (Fallos 179:113).
En consecuencia, nuestra Constitución
provincial mediante la disposición que se examina, afirma solemnemente la
existencia de derechos del hombre que no pueden ser negados por el Estado, sino
que, antes bien, deben ser reconocidos y garantidos por él (Cuocolo, op. cit.
pág. 677). Estos derechos, en amplia medida, están disciplinados por ulteriores
disposiciones (en especial, los artículos 9 y 15, C.P.) pero esto no significa
que pueda excluirse la afirmación de otras posiciones inviolables, integrando
las posibles lagunas o interpretando la evolución y el desarrollo del
sentimiento de justicia o la conciencia social de los individuos (Cuocolo, op.
cit. pág. 678; Pizzoruso, Alessandro. "Sistema Istituzionale del Diritto
Pubblico Italiano", cit., p. 329) y esto es así porque "todos los derechos
constitucionales deben actualizarse con arreglo a las leyes que reglamentan su
ejercicio, las que, siendo razonables, no pueden impugnarse, con éxito, sobre
base constitucional" (C.S.J.N. Fallos 255:293, considerando 2do., con remisión a
Fallos: 253:478; 254:169 y sus citas).
La confirmación de esta conclusión
aparece de inmediata evidencia si se considera, precisamente, que la
Constitución de la Provincia no disciplina en disposición alguna el derecho a la
vida -a diferencia de otras Constituciones provinciales-, salvo de modo
indirecto, al consagrar el principio de la "eminente dignidad de la persona
humana" y el derecho de libertad corporal que indudablemente lo suponen. Sin
embargo, es innegable la existencia de este fundamental y prioritario derecho en
nuestro ordenamiento cuya presencia entre los derechos inviolables del hombre no
puede ser discutida (Ulla, Decio Carlos Francisco. "Los derechos fundamentales
en la Constitución de Santa Fe", Zeus, Rosario, 11 de diciembre de 1990; del
mismo modo, Biscaretti di Ruffia, Paolo. "Diritto Costituzionale", cit., pág.
827; Cuocolo, op. cit, pág. 678; en igual sentido, Corte Constitucional italiana
a partir de la sentencia 1956, Nro. 11, 1956).
La Corte Suprema de Justicia de la
Nación -como lo expresara el señor Ministro preopinante-reconoció el derecho a
la vida, señalando a su respecto que "es el primer derecho natural de la persona
humana preexistente a toda legislación positiva que, obviamente, resulta
reconocido por la Constitución y las leyes" (6.11.1980, considerando 8, Fallos
302:1284) y también "que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona
humana, que resulta reconocido y garantizado por la Constitución nacional y es
comprensivo de la salud" (caso "Cisilotto, María del Carmen Baricalla de", cit.,
considerando 31, L.L. 1987-B, pág. 312; Fallos 310:112). En este sentido debe
destacarse el voto de los Ministros Dres. Barra y Fayt en el caso "Bahamondez,
Marcelo s. medida cautelar", considerando 12.
Amado Chacra ("Los derechos humanos en
la Argentina", Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Bs. As., 1964)
sostiene que "en cuanto a la vida, no hay cláusula expresa que la declare
enfáticamente como el más alto bien protegido. Se lo sobreentendería como
primario y, por ello, implícito. Tanto es así que el informe de la Comisión que
proyectó la carta, consigna: "La Comisión ha creído resolverlo (el problema de
obtener reputación exterior y paz interior) por los medios consagrados en las
declaraciones y garantías ... Es preciso que la práctica del régimen
constitucional a que aspiramos, dé, cuando menos, a nuestros sucesores,
seguridad a la vida y propiedad...". Afirma que tal derecho innato del individuo
surge del artículo 29 en cuanto fulmina la mera amenaza de su violación (pág.
24). Sagüés es de la misma opinión (op. cit. pág. 37). Concuerdan Carlos E.
Colautti ("Derechos Humanos", Editorial Universidad, Bs. As., 1995, pág. 36) y
Miguel A. Padilla ("Lecciones sobre Derechos Humanos y Garantías". Bs. As.,
1993, 2da. ed. ampliada y actualizada, t. II, p. 11); puede verse también la
aguda opinión de Barra, op. cit. págs. 18/19.
La Constitución enuncia, en este
artículo 7, solamente de modo generalísimo la tutela de los derechos basales que
forman el patrimonio irrenunciable de la persona humana (J. V. González, en su
Manual, se refirió al "patrimonio inalterable"), mientras que, en las normas
sucesivas, salvo el artículo 8 que consagra el principio de igualdad formal y
sustancial, los mismos son singularmente considerados y, como tales, tutelados y
tutelables de distinto modo y medida en cuanto garantidos. Esto último responde
a la comprensible exigencia de la positivización de tales derechos evitando la
incertidumbre que derivaría como consecuencia de remitirlos al puro subjetivismo
del intérprete, como se ha sostenido; sin embargo, y de acuerdo con lo ya dicho,
no puede desdeñarse hipótesis alguna en cuanto objetivamente y fuera de toda
duda razonable se demuestra la existencia de un derecho inviolable (Cuocolo, op.
cit. pág. 679).
En Italia se ha afirmado por Biscaretti
di Ruffia que la Constitución al reconocer y garantizar los "derechos
inviolables del hombre" invoca explícitamente el "Derecho Natural". Lo mismo
sucede cuando en el artículo 29 reconoce "los derechos de la familia como
sociedad natural fundada sobre el matrimonio". Señala este autor que la misma
invocación se puede encontrar, con expresiones más o menos precisas y detalladas
en varias Constituciones modernas entre las cuales pueden citarse las germánicas
de 1919 (Weimar) y 1949 (Bonn), es decir, las sancionadas después de las dos
grandes guerras, comprendiéndose asimismo las de los diversos Länders. También
estas invocaciones se encuentran en la jurisprudencia constitucional de los
Estados Unidos y de la República Federal de Alemania (op. cit. pág.
67).
Estas conclusiones se pueden aplicar a
nuestra Constitución local conforme a la redacción de los artículos 7, 2a. parte
-que menciona los "derechos inviolables"-, y 23 -en relación a la "formación y
defensa integral de la familia y al cumplimiento de las funciones que le son
propias..."-(sobre el jusnaturalismo en la Constitución nacional, ver Mooney,
Alfredo, "Derecho Público Provincial", cit., t. II, pág.
219).
2. Desde otra perspectiva, el Magisterio
de la Iglesia Católica, asumiendo la defensa de valores fundamentales "que
derivan de la verdad misma del ser humano y expresan y tutelan la dignidad de la
persona (...) (y que) por tanto ningún individuo, ninguna mayoría y ningún
Estado pueden nunca crear, modificar o destruir, sino que deben sólo reconocer,
respetar y promover" (Carta Encíclica "Evangelium Vitae"), enseña que "la vida
humana debe ser respetada y protegida de manera absoluta desde el comienzo de la
concepción. Desde el primer momento de su existencia, el ser humano debe ver
reconocidos sus derechos de persona, entre los cuales está el derecho inviolable
de todo ser a la vida" (Congregación para la Doctrina de la Fe, instr.
"Donum vitae",
I,1.).
"El derecho inalienable de todo
individuo humano inocente a la vida constituye un elemento constitutivo de la
sociedad civil y de su legislación: 'Los derechos inalienables de la persona
deben ser reconocidos y respetados por parte de la sociedad civil y de la
autoridad política. Estos derechos del hombre no están subordinados ni a los
individuos ni a los padres, y tampoco son una concesión de la sociedad o del
Estado; pertenecen a la naturaleza humana y son inherentes a la persona en
virtud del acto creador que la ha originado. Entre esos derechos fundamentales
es preciso recordar a este propósito el derecho de todo ser humano a la vida y a
la integridad física desde la concepción hasta la muerte. (...) Cuando una ley
positiva priva a una categoría de seres humanos de la protección que el
ordenamiento civil les debe, el Estado niega la igualdad de todos ante la ley.
Cuando el Estado no pone su poder al servicio de los derechos de todo ciudadano,
y particularmente de quien es más débil, se quebrantan los fundamentos mismos
del Estado de derecho (...). El respeto y la protección que se han de
garantizar, desde su misma concepción, a quien debe nacer, exige que la ley
prevea sanciones penales apropiadas para toda deliberada violación de sus
derechos' (Congregación para la Doctrina de la Fe, instr. "Donum vitae", III)"
(en Catecismo de la Iglesia Católica, Conferencia Episcopal Argentina, 1993,
págs. 565 y ss.).
Ello es así porque, como lo destacara
Otfried Höffe, los sistemas normativos que no satisfacen determinados criterios
fundamentales de justicia no son órdenes jurídicos; entre esos criterios
fundamentales está, precisamente, el principio de la seguridad colectiva, que
exige -entre otras cosas-la prohibición de matar (cfr. Höffe, Otfried,
"Politische Gerechtigkeit", Frankfurt am Mein, 1987, pág.
159.).
3. Las consideraciones precedentes, en
su concurrencia con los fundamentos expuestos por el señor Ministro doctor Vigo,
demuestran la inaceptabilidad constitucional de las conclusiones del a quo, que
se sustentan en una interpretación despreocupada por la realización del mandato
de protección efectiva de los derechos individuales (consagrado en la Carta
Magna), defecto que resulta particularmente grave en el caso, donde se encuentra
involucrado el derecho humano más fundamental, que es el referido a la vida
misma de la persona, y cuya tutela aparece seriamente comprometida cuando, sin
fundamento, se impide a la justicia penal -instituida en todos los países
civilizados como garantía de sus habitantes (cfr. Fallos, 150:316; 154:157;
154:333; 166:173; 236:306, entre otros)-cumplir con sus elevados
fines.
En la causa aquí planteada, la máxima
jerarquía del aludido derecho, y la gravedad del ilícito que se investiga,
confieren innegable legitimidad a la conducta del profesional del arte de curar,
quien -al efectuar la denuncia-procedió de conformidad a deberes impuestos por
la ley positiva, y atendiendo a primarias exigencias del bien común, que
determinan -a su vez-la existencia de la "justa causa" prevista por el artículo
156 del Código Penal (y la consiguiente ausencia de ilegitimidad en el acto que
diera inicio a la persecución punitiva por parte del Estado). No puede
olvidarse, en tal sentido, que, según lo expresara Tomás de Aquino, hay cosas
confiadas en secreto que "son de tal naturaleza que el hombre está obligado a
manifestarlas en el momento en el que llegara a su conocimiento; por ejemplo, si
afectan a la corrupción espiritual o corporal de la multitud, si han de causar
grave daño a alguna persona o producir algún otro efecto parecido. En estos
casos, todo el mundo está obligado a revelar el hecho, ya por medio de
testimonio o denuncia, y la obligación del secreto no puede prevalecer aquí
contra ese deber" (Summa Theologiae, II-II, q. 70, a.1.), en razón de que se
encuentra comprometido el propio bien común de la sociedad -interesado en la
protección de la vida de sus miembros y en el castigo de quienes atenten contra
la misma-, y frente al cual no cabe despreocupación alguna, ya que "del
Preámbulo y de su contexto se desprende el concepto de que la Constitución se
propone -precisamente-el 'bienestar común', el bien común de la filosofía
jurídica clásica" (Fallos, 98:52; 176:22; 179:113); "el 'objetivo preeminente'
de la Constitución, según expresa su Preámbulo, es lograr el 'bienestar
general'" (Fallos, 278:313); "los derechos de cada persona están limitados por
los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias
del bien común, en una sociedad democrática" (Convención Americana sobre
Derechos Humanos, artículo 32).
"Está permitida la comunicación por
propia determinación de un secreto sólo si ella es exigida por una consideración
superior. Tal el requerido por las más altas exigencias del bien común" (Josef
Mausbach, "Katolische moral Theologie", Aschendorffsche Verlags Buchshandlung,
Münster, T.III, pág. 272); "revelar los secretos en perjuicio de una persona es
contrario a la fidelidad, pero no si se revelan a causa del bien común, el cual
debe siempre ser preferido al bien particular. Y por esto no es lícito recibir
secreto alguno contrario al bien común" (Summa Theologiae, II-II, q. 68,
a.1).
Resultaba (y resulta) imperativo, en
consecuencia, respetar el principio de "afianzar la justicia", enunciado en el
Preámbulo de la Constitución, y verdadero "aspecto primordial de la tarea de los
magistrados" (Fallos, 253:267; 259:27), que determina que éstos deban atender en
la realización del derecho "a los principios que ampara la Constitución Nacional
y que surgen de la necesidad de proveer al bien común, entendido éste como el
conjunto de condiciones de la vida social que hace posible tanto a la comunidad
como a cada uno de sus miembros el logro más pleno y más fácil de su perfección"
(Fallos, 295:157; 296:65; 311:105), y cuya prevalencia ha sido destacada en
reiteradas oportunidades (así, Fallos, 253:135; 258:171; 255:330; "en materia
jurídica ha de haber siempre una salida que lleve al resguardo del bien común",
Fallos, 313:1232).
El incumplimiento de tal mandato resulta
patente en el pronunciamiento atacado, por lo que, teniendo presente la
advertencia de Alberdi -quien manifestara que "la propiedad, la vida y el honor
son bienes nominales cuando la Justicia es mala. La ley, la Constitución y el
gobierno son palabras vacías si no se reducen a hechos por las manos del juez
que, en última instancia, es quien los hace ser realidad o mentira"- no cabe
sino sostener que aquél carece de la debida fundamentación, extremo que -a su
vez-determina la procedencia del recurso (artículo 95 de la Carta Magna
provincial).
Voto, pues, por la
afirmativa.
A la misma cuestión, el señor Ministro
doctor Barraguirre dijo:
En el sub judice, el a quo declaró la
nulidad de todo lo actuado con respecto a la imputada con fundamento en los
artículos 18 de la Constitución Nacional, 18, 21, 953 y concordantes del Código
Civil, 88 y 156 del Código Penal, y 161, 164 y 166 del Código Procesal Penal,
por entender que la persecución penal no había sido válidamente ejercitada, en
razón de que, en definitiva, la actividad jurisdiccional se había instado en
virtud de una comunicación hecha a la autoridad policial por parte de la
profesional del arte de curar interviniente, quien realizó un anoticiamiento
antijurídico, al violar su deber de guardar el secreto. El estudio del
pronunciamiento impugnado permite concluir que la Alzada arribó a tal conclusión
a partir del "juego dogmático" de los preceptos de los Códigos Penal y Procesal
Penal (artículos 156 y 277; y 180, respectivamente), considerando que "(...) en
el actual estado de la cuestión resulta inaceptable diferenciar la situación del
médico consultado en su clínica privada de aquél que desempeña sus tareas en un
hospital público. El secreto conocido en el ejercicio de su profesión,
susceptible de provocar un perjuicio al transmitirlo, permanece vigente más allá
del eventual carácter de funcionario que pudiera asumir el facultativo, porque
es precisamente su calidad profesional la llave que abre la puerta del ámbito de
la reserva como consecuencia del poder que le confiere su saber especializado.
Ni el imperativo del digesto procesal, ni la simultánea condición de
funcionario, ni las circunstancias concretas de este proceso, configuran justa
causa de revelación desincriminante (...)" y que "(...) la tesitura opuesta
conduce a la irrazonable discriminación entre aquellos pacientes con medios
económicos suficientes para acudir a la atención médica particular, de quienes
padecen la indigencia y estarían sometidos a escoger entre su vida -necesitada
del auxilio sanitario-o su proccesamiento y condena por el delito que afectara
su salud".
Fundado de esa forma el carácter ilícito
de la denuncia que dio lugar al proceso de autos, la Cámara declaró inválidas
sus consecuencias, por adhesión a la conclusión mayoritaria del fallo plenario
de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal
dictado en la causa "Natividad Frías".
Frente a tales argumentos, el Ministerio
Público Fiscal sostiene la inconstitucionalidad del fallo por entender, entre
otras razones, que a través del mismo la Alzada ha alterado el principio de
supremacía (artículo 31 de la Constitución Nacional) -al circunscribir el
análisis normativo a una "suerte de colisión" dada exclusivamente a nivel de los
Códigos Penal y Procesal Penal-, y no ha considerado la significativa mutación
de nuestro Derecho a partir de la Reforma Constitucional del año 1994
-destacando, en el punto, la supremacía de los tratados internacionales sobre la
ley interna (concretamente, de la Convención sobre los Derechos del Niño y el
Pacto de San José de Costa Rica), en virtud del artículo 75, incisos 22 y 23, de
la Constitución Nacional-.
2. Conforme surge del escrito recursivo,
la esencia de la postulación fiscal consiste en que la Alzada habría soslayado
la consideración de disposiciones de jerarquía constitucional (consagradas en la
propia Carta Magna y en convenciones internacionales con idéntica jerarquía
-artículo 75, inciso 22, C.N.-) que beneficiarían a las personas por nacer, y
cuya presencia explícita en el caso habría dado razón para adoptar un criterio
distinto al finalmente sustentado.
El análisis de la cuestión planteada por
el recurrente exige a esta Corte "ceñirse a un estricto escrutinio jurídico del
caso sometido a decisión, sin introducirse en valoraciones morales, religiosas,
sociológicas o políticas, que no son de su competencia ni, salvo excepciones,
útiles para la resolución de las causas judiciales. Tales valoraciones ya fueron
hechas por el constituyente, (y por) el legislador (...). A ellas debe remitirse
la sentencia, dándolas por presupuestas" (cfr. C.S.J.N., Fallos,
314:1531).
3. En el caso, entiendo que la alegada
violación del orden jerárquico de normas encuentra -prima facie-asidero en el
presente, toda vez que el examen de la argumentación desarrollada por el a quo
pone de manifiesto la total ausencia de referencias a los principios de rango
superior que concurren a la solución del difícil tema ("hard case", en la
terminología de Ronald Dworkin) sometido a decisión, que aparece como un
conflicto o colisión entre diversos principios jurídicos, como lo son los que
prescriben el respeto de los derechos individuales a la vida, a la salud, a la
intimidad, a la igualdad o a la no discriminación, o la propia obligación
estatal de perseguir y reprimir los delitos -en procura de una tutela efectiva
de bienes jurídicos estimados como "valiosos" por el legislador-. Más aún:
tampoco se advierte que la Alzada haya decidido concretamente si las cláusulas
constitucionales y los principios vinculados son o no aplicables al
feto.
Frente a la "situación de tensión"
planteada entre los aludidos principios -abstractamente considerados del mismo
rango-, las exigencias constitucionales de fundamentación suficiente (artículo
95 de la Carta Magna) demandaban del Tribunal una concreta labor de ponderación
racional, que realizara una justa composición entre los derechos aquí
comprometidos atendiendo a las circunstancias fácticas de la causa, tarea ésta
que resulta particularmente insoslayable y operativa en el caso, donde "se trata
de conciliar el derecho del individuo de no sufrir persecución injusta con el
interés general de no facilitar la impunidad" (del voto del Ministro de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, doctor Fayt, en Fallos, 311:105); causa en la
que, sin dudas, concurren derechos fundamentales relacionados directamente con
valores constitutivos del orden jurídico -como los principios de dignidad e
inviolabilidad de la persona (artículo 7 de la Constitución local), que
esencialmente procuran asegurar que todo hombre sea tratado siempre como un fin
en sí mismo, y nunca como un simple medio para otros fines (cfr. mi voto en la
causa "Atieni", A. y S., T. 90, pág. 92; también, C.S.J.N., Fallos,
312:1953).
Recordemos, en este punto, que el
ordenamiento jurídico no es un simple "system of rules", sino que su estructura
se integra, además de las reglas, con los "principios", o normas de primer
grado, cuyos conflictos han de resolverse mediante una ponderación de bienes que
conjugue en el caso particular los diversos valores comprometidos a través de
una argumentación racional que posibilite su control o examen institucional
iusfundamental (cfr., por todos, Dworkin, Ronald, "Los derechos en serio",
Planeta-De Agostini, Barcelona, 1993, págs. 72 y ss.; Alexy, Robert, "Teoría de
los derechos fundamentales", Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993,
págs. 81 y ss.).
El apuntado defecto discursivo determina
que la solución adoptada ya no pueda considerarse como el resultado de la
"argumentación racional" que es dable exigir como condición de validez de las
sentencias judiciales (conf. Tribunal Constitucional Federal alemán, sentencia
del 14 de febrero de 1973, en BVerfGE 34, 269 (287)), por lo que, a mi modo de
ver, no resulta aquí satisfecho sino en modo aparente el requisito de que los
fallos constituyan derivación razonada del derecho vigente aplicable a los
hechos probados del caso (Fallos, 302:579; 303:378 y 2010; 307:1858; 312:287; de
esta Corte, "Ramírez", A. y S., T. 142, pág. 228), extremo que torna procedente
el recurso interpuesto, sin que tal conclusión signifique abrir juicio sobre la
decisión final que corresponda adoptar en la materia traída a debate, toda vez
que -claro está-el acogimiento del recurso no implica que este Tribunal haga
suyas las argumentaciones contenidas en la impugnación del Ministerio Público
Fiscal.
La anulación -en consecuencia-debe
entenderse como un mandato emanado de esta Corte -en su función de "guardián de
la Constitución"-y dirigido al Tribunal al que corresponda emitir un nuevo
pronunciamiento, para que éste reexamine el caso con estricto apego al principio
de jerarquía de normas (artículo 31 de la Carta Magna), ponderando
razonablemente los derechos y los valores que colisionan en el
presente.
Con el alcance que resulta de las
consideraciones precedentes voto, pues, por la
afirmativa.
A la misma cuestión, el señor Ministro
doctor Iribarren dijo:
1. El núcleo argumental de los agravios
del agente Fiscal pueden centrarse en la omisión por parte del a quo de valorar
las circunstancias del caso atendiendo a aquellas disposiciones de raigambre
constitucional, que al ser de un rango superior a las normas de derecho común,
debían ser tenidos en cuenta, antes que resolver el problema limitándose a un
análisis de las normas adjetivas o sustantivas, que eventualmente, se hallarían
en contraposición con las disposiciones constitucionales sobre el
tema.
2. Para entrar al análisis de la
cuestión, considero necesario en primer lugar precisar que una controversia,
como la aquí debatida, en la cual se encuentran en juego intereses jurídicos de
raigambre constitucional, debe abordarse desde una perspectiva abarcadora de
todo el ordenamiento jurídico, es decir, no sólo limitada a un estudio de las
disposiciones de derecho común -ya sean de fondo o de forma- sino que también
teniendo en cuenta cuál es el criterio propuesto por la Carta Magna en ese
sentido.
Ello por cuanto una interpretación a la
luz de normas de derecho común no puede contradecir el espíritu plasmado en la
Ley fundamental.
En efecto, debe entenderse a las normas
constitucionales no sólo como preceptos que fijan pautas de interpretación, sino
que también debe analizárselas en su contenido, espíritu y finalidad,
otorgándole la fuerza de convicción necesaria como para que, a través de ellas,
se logre la protección de los derechos básicos de toda sociedad.
En ese sentido, entiendo que tanto las
normas expresamente previstas en el texto constitucional, como las
implícitamente referidas, exigen un respeto efectivo y pragmático, para no
quedar reducidas a meros enunciados nominales.
Así las cosas, advierto que en el caso
de autos se encuentran confrontados dos valores cuya ponderación por el
ordenamiento jurídico es incuestionable. Ellos son el "derecho a la vida del
nasciturus" por un lado y el "derecho a la salud de la madre" por el
otro.
Y ante estas especificaciones, no caben
dudas, el derecho a la vida cuenta con la más decidida protección tanto en las
disposiciones de la Constitución nacional, como en los numerosos antecedentes
emanados del más Alto Tribunal, entendiéndoselo como un derecho preexistente a
cualquier otro y sin el cual no tendría razón de ser el cuidado de los demás
valores jurídicos.
Así, la Corte Suprema de la Nación
considera que "...la vida humana es la condición necesaria para el goce de todos
los derechos garantizados por la Constitución y las leyes" ("Martínez", Fallos
302:832).
Dicho fundamento resulta claro, por
cuanto no puede hablarse de derecho a la libertad, o derecho a la salud -aquí
comprometidos en relación con la vida- si no se cuenta con aquel derecho que da
origen a la persona para que esta pueda gozar de las demás prerrogativas.
Es decir, el derecho a la vida es
preexistente a todo, incluso al ordenamiento jurídico, ya que el mismo
constituye la base para el nacimiento de los demás derechos. Así lo entendió el
máximo Tribunal en el antecedente "Amante, Leonor" (Fallos 312:1953), al referir
que "...en el caso se encontraban comprometidos los derechos esenciales a la
vida y a la dignidad de la persona -preexistentes a todo ordenamiento
positivo-".
En definitiva, podemos afirmar que el
derecho a la vida es un derecho absoluto, porque sin su posesión ninguno de los
otros es posible. Como consecuencia el Estado tiene, siempre, una obligación
absoluta de resguardar la vida con preferencia a cualquier otro derecho, tal
como lo reseñara el máximo Tribunal nacional en el antecedente "Scamarcia" al
expresar que "...ningún deber es más primario y sustancial para el Estado que el
de cuidar la vida y la seguridad de los
gobernados...".
Desde otra óptica, puede señalarse que,
si bien la defensa del derecho a la vida no contaba hasta la reforma de 1994 con
una alusión expresa en la Constitución nacional, la protección devenía
incuestionable de conformidad a lo dispuesto en los artículos 31 y 33 de la Ley
fundamental.
En efecto, al referir en esta última
norma a los derechos implícitamente reconocidos, se está aludiendo a las
previsiones estipuladas en aquellos ordenamientos normativos que regulan la
cuestión de una manera decidida y enfática, como son no solo las normas de
derecho común -arts. 79 y 88 C.P., entre otros-, sino también en aquellos
instrumentos de derecho internacional como son los Pactos, Convenciones y
Declaraciones que, al referirse expresamente sobre Derechos Humanos, prestan
especial atención al derecho a la vida y algunos, incluso, llegan a referir
expresamente que el mismo comienza desde el momento de la concepción -art. 4.1.
del Pacto de San José de Costa Rica-.
Pero, debe advertirse que tal situación,
varió sustancialmente luego de la reforma operada en el año 1994 a la Carta
Magna, donde no solo se otorgó jerarquía constitucional en las condiciones de su
vigencia a los tratados a que allí se alude -art. 75, inc. 22-, sino que también
se incorpora expresamente la protección del niño, desde el embarazo, como así
también las garantías del pleno goce de los derechos reconocidos por la
Constitución nacional y los Tratados sobre los Derechos Humanos.
A mayor abundamiento, se observa que
idéntica situación se presenta en el ámbito de la Constitución provincial. En
efecto, si bien la misma no tiene una norma expresa que refiera sobre el derecho
a la vida específicamente, es dable observar que del artículo 7 de ella se
desprende que el Estado debe reconocer la dignidad de la persona humana, como
así también que constituye una obligación a su cargo la protección de los
derechos esenciales del hombre.
A ello puede agregarse que el artículo 6
del referido ordenamiento constitucional dispone que, los habitantes del
territorio provincial gozan de los derechos reconocidos por la Carta Magna
nacional, ya sea aquellos que están expresamente enunciados en su texto, como
así también los implícitamente referidos y que nacen de los principios que las
inspiran.
3. Expuesto lo que antecede, debo
señalar que tales imperativos no pueden ser analizados en forma separada de la
correspondiente obligación de toda la comunidad de colaborar con la protección
de los derechos aquí comprometidos.
En efecto, la sociedad, como
destinataria de las consecuencias de las medidas que se adopten desde el Estado
en torno al resguardo de los derechos fundamentales, debe comprometerse en
colaborar con él para así hacer más efectiva la tarea de prevenir la comisión de
ilícitos.
Ese deber-compromiso no solo encuentra
sustento en normas de derecho positivo que imponen determinadas conductas -arts.
29 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 32 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos-, sino que también deviene de la necesidad de
comprometerse con el desarrollo de la Nación y la protección de valores
trascendentales que, como vimos antes, constituye el resguardo del derecho a la
vida, y con mayor énfasis en aquellos momentos en que la posibilidad de defensa
de la eventual víctima se ve reducida a nada.
De todo lo expuesto, en confrontación
con los argumentos esbozados por la Sala en su decisorio, se desprende que el a
quo no valoró adecuadamente las circunstancias de la causa a la luz de los
imperativos emanados de la Ley Suprema de la Nación, por lo que la resolución en
examen no constituye una derivación razonada del derecho
vigente.
Voto, pues, por la
afirmativa.
A la misma cuestión, el señor Ministro
doctor Falistocco dijo:
1. De la lectura del decisorio emanado
de la Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Penal se desprende que el a
quo declaró "...la nulidad de todo lo actuado en la presente causa respecto de
la imputada ... por haberse promovido la persecución penal en virtud de la
violación del secreto profesional de la médico
interviniente...".
Valoró para ello que la noticia
suministrada por la profesional se identificaba con el tipo previsto en el
artículo 156 del Código Penal, definiendo la ilicitud del mecanismo promotor de
las investigaciones.
Consideró, además, que "...ni el
imperativo del digesto procesal, ni la simultánea condición de funcionario, ni
las circunstancias concretas de este proceso configuran justa causa de
revelación desincriminante...", fundamentando tal decisión en el fallo Pleno
"Natividad Frías".
Finalmente, concluyó en que "Una
concepción integral y teleológica del sistema vigente, no permite que un
anoticiamiento antijurídico -como el de autos- se aproveche para relevaar
eficazmente el presunto delito cometido por la víctima de la revelación
prohibida, en lugar de imponer una consecuencia tendiente a disuadir la
reiteración de comportamientos profesionales contrarios a derecho...impidiendo
así que la administración de justicia sea beneficiaria de un comportamiento
ilegal".
Contra tal pronunciamiento, el Fiscal de
Cámaras interpuso recurso de inconstitucionalidad, esbozando los siguientes
agravios:
Postula que el fallo de la Alzada
quebrantó los principios de defensa en juicio y de debido proceso, por cuanto se
estaría pronunciando sobre una cuestión que no había sido sustanciada y de la
cual no estaba habilitado para expedirse. Ello, agrega, sin habérsele dado la
correspondiente participación.
Indicó que, conforme lo sostiene la
doctrina mayoritaria -entre ellos Soler-, en los casos en que el conocimiento
del hecho delictivo llega al profesional a través de la víctima, el mismo no
está impedido de revelar la noticia.
Añade que el problema se planteó al
considerar el Tribunal a quo que la víctima en este caso era la madre y no el
feto abortado, cuando en realidad es éste el verdadero perjudicado por cuanto
fue a él al que se le privó de su vida. Agregó en ese sentido que ante la
confrontación de intereses jurídicos en juego -derecho a la vida, en el caso del
aborto y derecho a la libertad, en la violación de secretos-, el Tribunal debió
inclinarse por la protección del primero, en razón de la preeminencia lógica que
la vida ostenta sobre la libertad.
Expresa que a partir de la reforma de
1994 se otorgó jerarquía constitucional a los tratados internacionales, entre
ellos los relativos a derechos humanos, situándolos incluso por encima de las
normas internas.
Ello, señala el recurrente, no fue
considerado adecuadamente por la Sala, la que sólo limitó su análisis a la
colisión entre artículos del Código Procesal Penal y del Código de fondo,
otorgando al artículo 156 de este último una entidad suficiente como para
inhibir el proceso penal, sin siquiera atender al nuevo orden jurídico existente
a partir de la reforma constitucional de 1994, apoyándose en jurisprudencia
pretérita, obviando por lo tanto que dicha reforma modificó el orden normativo
vigente hace tres décadas atrás.
2. Para comenzar a desentrañar la
temática del sub judice, considero indispensable cotejar los agravios esgrimidos
por el agente fiscal en relación a los argumentos empleados por la Sala para
fundamentar su decisorio, para lo cual será necesario analizar éstos a los fines
de determinar si se cumple el imperativo previsto en el artículo 95 de la
Constitución provincial en lo que respecta a la fundamentación suficiente que
deberán tener las resoluciones emanadas del órgano
judicial.
En primer lugar trataré el tema
consistente en precisar si, tal como lo sostuvo la Sala, la noticia que dio
origen al procedimiento penal constituye una acción típica que encuadra dentro
del artículo 156 del Código Penal, razón por la cual no podría valer como una
denuncia válida a los fines de iniciar un proceso
penal.
Para tales efectos, considero necesario
especificar cuáles son las normas en cuestión cuya interpretación hace a la
controversia descripta.
El artículo 156 del Código Penal
establece que "será reprimido...el que teniendo noticia, por razón de su estado,
oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar
daño, lo revelare sin justa causa".
El artículo 180 del Código Procesal
Penal de la Provincia estipula: "Tendrán deber de denunciar los delitos
perseguibles de oficio: inc. 1: los funcionarios o empleados públicos que los
conozcan en ejercicio de sus funciones; inc. 2: los médicos, parteras,
farmacéuticos y demás personas que ejerzan cualquier ramo del arte de curar, en
cuanto a los atentados personales que conozcan al prestar los auxilios de su
profesión, salvo que los hechos conocidos estén bajo el amparo del secreto
profesional".
Reseñado ello, corresponde previamente
dilucidar un aspecto que surge de la opinión vertida por el Tribunal a quo,
relativa a la discriminación que se originaría al ser los empleados o
funcionarios públicos los únicos que tendrían la obligación de denunciar y no
así los médicos particulares, razón por la cual los pacientes que tuvieran la
posibilidad económica de concurrir a una clínica privada tendrían la
tranquilidad de que su actuar no sería puesto en conocimiento de autoridad
alguna al no estar obligados los profesionales que los atiendan, no así aquéllos
que, por carecer de recursos económicos, no contarían con otra alternativa que
la de su atención en hospitales públicos.
En este sentido, debo expresar que
coincido con lo sostenido por el doctor Iribarne en su voto en la causa "M, M.
E. y ot." del Tribunal Superior de Neuquén, en cuanto a que "...el razonamiento
derivado del nivel socioeconómico de las encartadas ... hacen exigible la
persecución del aborto en todos los niveles, pero no justifican en modo alguno
la desincriminación postulada. La existencia de "delincuencia de cuello blanco",
y aún el eventual éxito de quienes logran, cometiendo delitos, sustraerse de la
sanción penal, y aún del proceso, no autoriza la derogación de normas punitivas,
sino impone más bien el agotamiento de toda instancia que asegure la correcta y
general aplicación de la ley" (E.D., T. 129, pág. 389).
A ello debe agregarse lo expuesto por el
más Alto Tribunal nacional en el caso "Zambrana Daza" del 12.8.1997, en el
sentido de que la excepción contenida en el art. 167 del C.P.P.N. -que coincide
con lo dispuesto en el 180 inc. 2 del C.P.P. de Sta Fe.-, "...no alcanza a las
autoridades o empleados públicos...".
Pero, resulta dable destacar, de ese
criterio de la Corte nacional no se deriva, sin más, que los profesionales que
presten servicios en instituciones privadas estén siempre exentos del deber de
denunciar los hechos ilícitos que pudieran llegar a tener conocimiento.
Ello así, por cuanto además de la
normativa adjetiva, que les impone tal comportamiento -art. 180, inc. 2 del Cód.
Proc. Penal de la Pcia., sin perjuicio de considerar la excepción prevista en la
última parte del referido inciso-, se ven compelidos a efectuar la denuncia no
sólo por lo previsto en el Código Penal que en el artículo 277 prevé la figura
del encubrimiento para "...el que sin promesa anterior al delito, cometiere
después de su ejecución, algunos de los hechos siguientes: inc. 1) ayudare a
alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción
de ésta, u omitiere denunciar el hecho estando obligado a hacerlo"; sino también
-y como se verá seguidamente-, por las leyes específicas que regulan el
ejercicio de las ramas del arte de curar en nuestro país y en nuestra
provincia.
Por lo tanto, la argumentación del a quo
basada en una posible discriminación social, llevaría no solo a desincriminar al
médico y a la paciente de un hospital público por su distinta responsabilidad
penal, sino que paradójicamente también está anunciando idéntica
desincriminación si tales conductas ocurriesen en el ámbito de un sanatorio
privado.
3. Aclarado ello, corresponde ahora
adentrarnos al tratamiento de la cuestión relativa a si la divulgación de un
secreto por parte de un profesional, conocido con motivo de su trabajo, incurre
dentro de la figura prevista en el artículo 156 del Código Penal, o si existen
excepciones a tal precepto, que de acuerdo a las circunstancias del caso,
tornarían lícita la revelación.
De ello se desprenden distintas
consideraciones, las que abordaré en forma
separada.
En primer lugar, cabe determinar si,
dada la situación de haber asistido a la revelación de una noticia consistente
en la presunta comisión de un delito, el profesional está compelido siempre a
guardar el secreto al que accedió, o tiene la posibilidad de denunciarlo sin
temer que su accionar configure una conducta ilícita.
Ello nos coloca ante la problemática
referida a la "absolutización" del secreto profesional.
Así, el precepto legal del artículo 156
del código de fondo exige como uno de los requisitos del tipo, que para que la
divulgación del secreto sea punible, debe ocasionar un daño. Ello me lleva a
preguntarme cuál es el daño al que refiere la norma y del que el ordenamiento
intenta proteger.
De un primer análisis, se advierte que
el ordenamiento penal se está refiriendo al eventual perjuicio que se pueda
ocasionar a la persona que confió el secreto a un profesional. Ahora bien, qué
pasa cuando la conducta del profesional consistente en guardar el secreto, puede
ocasionar, al mismo tiempo, un daño a la sociedad. Cuál es el daño que el
ordenamiento penal se propone evitar.
Para ello, deviene necesario especificar
que "daño" es toda afectación ilegítima de un interés jurídicamente
protegido.
Ahora bien, en el caso tenemos que, a
criterio de la Sala, se le infirió un daño a la imputada consistente en la
iniciación de un juicio penal con el consiguiente procesamiento, el que tuvo
como origen la revelación por parte de la profesional que la atendiera, de la
noticia que le fuera confiada.
Pero, el a quo no ha considerado que ese
eventual daño no resultaba extraño al propio comportamiento anterior de la
imputada que la llevó a enfrentarse con el riesgo de ser sometida a un proceso
penal, que tenía su origen en una conducta que aparecía -en principio- como
violatoria del orden jurídico.
Es que en realidad ya mediaba otro daño,
cual fue el soportado por la verdadera víctima que no contaba con medios para
defenderse, este es el niño abortado, víctima que parecería no ser computada a
estos fines, en el argumento del a quo, mediante el liviano discurso de que su
vida ya se había "extinguido".
Y es que el tema del daño no puede
analizarse al margen de si ha mediado o no en la especie, justa causa que releve
al médico de guardar secreto.
Así las cosas, para abordar ello debemos
tener especialmente en cuenta que nos toca decidir una cuestión innegablemente
compleja, por cuanto nos encontramos en presencia de una confrontación de
valores jurídicos de trascendental importancia como son el derecho a la vida por
un lado, y a la salud y a la libertad por el otro, que protegidos todos por el
ordenamiento normativo, nos toca a nosotros hallar una fórmula de convivencia
entre ellos.
En este orden, resulta de aplicación el
criterio expuesto en el antecedente "Holder" (A. y S. T. 112, pág. 394), en el
sentido que "...la Constitución es una estructura coherente y, por lo tanto, ha
de cuidarse en la inteligencia de sus cláusulas, de no alterar en este caso el
delicado equilibrio entre la libertad y la seguridad. La interpretación del
instrumento político que nos rige no debe, pues, efectuarse de tal modo que
queden frente a frente los derechos y deberes por él enumerados, para que se
destruyan recíprocamente. Antes bien, ha de procurarse su armonía dentro del
espíritu que les dio vida (Fallos 312:508)".
Y en dicha omisión, quiero aclarar que
no pasó inadvertido para quien emite este voto, las circunstancias
económico-sociales de quien aparece como imputada, y fundamentalmente el
resguardo de la propia salud de la misma, circunstancias éstas que rodearon la
presente causa, más no pueden ser tomadas ellas, como eximentes a los fines de
la incriminación de una conducta como la aquí en
cuestión.
Reseñado ello, considero que no caben
dudas que de un análisis totalizador del ordenamiento jurídico, se desprende que
la finalidad perseguida por el mismo no es otra que la de proteger el derecho a
la vida por sobre los demás derechos, asegurándose así el resguardo de la
sociedad en su conjunto.
En ese sentido, el máximo Tribunal
nacional consideró que "El respeto debido a la libertad individual no puede
excluir el legítimo derecho de la sociedad a adoptar todas las medidas de
precaución que sean necesarias no sólo para asegurar el éxito de la
investigación, sino también para garantizar, en casos graves, que no se siga
delinquiendo..." (causa "Todres", Fallos 280:298).
En virtud de lo expuesto, cabe concluir
que en el caso en examen, el perjuicio del cual se intenta amparar a la sociedad
-desincriminación del aborto- reviste un carácter más significativo que el de
preservar la libertad de acción de la imputada. Ello impacta directamente con el
alcance del secreto profesional, y por lo tanto, si el juego de aquellos valores
enunciados abría las puertas de la justa causa que aleja al profesional de la
conducta reprimida por el artículo 156 del código sustantivo.
Teniendo en cuenta que ese recaudo -que
integra la norma en estudio, conforme lo sostienen Nuñez, Soler y Creus- fue
introducido por quien fuera el responsable de su vigencia -esto es el
codificador-, nada mejor que averiguar cuál era la finalidad perseguida en aquel
momento. En ese orden, la Corte Suprema de la Nación ha ratificado
reiteradamente que "La primera regla de interpretación de las leyes, es dar
pleno efecto a la intención del legislador" (por todos, caso "Baliarda", Fallos
303:917).
Por ello, comienzo por destacar la
posición del autor del Código Penal, Rodolfo Moreno (h), quien en su comentario
al artículo 156 de dicho ordenamiento expresó que "El código habla de la
revelación sin justa causa, lo que significa que si se hiciere mediando aquélla,
el delito no existiría" ("El Código Penal y sus antecedentes", T. V).
También es dable destacar que a esta
cuestión refieren las normas específicas que regulan la actividad de los
profesionales del arte de curar y fundamentalmente se relaciona con los valores
en juego, especialmente aquellos de raigambre constitucional, tema que abordaré
más adelante.
Así, el Código de Ética de la
Confederación Médica Argentina en su artículo 70 dispone que: "El médico sin
faltar a su deber, denunciará los delitos de que tenga conocimiento en el
ejercicio de su profesión, de acuerdo con lo dispuesto por el C.P. No puede ni
debe denunciar los delitos de instancia privada contemplados en los arts. 71 y
72 del mismo código".
En nuestra provincia, dicha situación
fue regulada por el Código de Ética de los Profesionales del Arte de Curar y sus
Ramas Auxiliares, decreto-ley 3648, confirmado por la ley 4931, que en su
artículo 80 reproduce la norma nacional antes
transcripta.
Resulta de interés, asimismo, lo
expuesto por Bonnet en este sentido, cuando expresó que "...el profesional debe
atenerse a la ley de fondo que es clara y concluyente. Si hay ´justa causa´(y la
comisión de un delito de acción pública lo es), la denuncia corresponde"
("Medicina Legal", Bs. As. 1967, págs. 30 y 34).
Todos estos enunciados reafirman que el
secreto profesional no es "absoluto" en cuanto a las obligaciones que impone al
facultativo de guardar el mismo, y no conducen sino a admitir que, cuando existe
justa causa, la revelación llevada a cabo por el profesional no encuadra dentro
del tipo previsto en el artículo 156 del Código
Penal.
4. No obstante, y tal como lo
anticipara, a mayor abundamiento puede señalarse que una adecuada ponderación de
los valores en juego, nos llevarían a precisar si en el caso existió o no justa
causa de revelación.
Para ello, estimo necesario en primer
lugar, hacer una evaluación de los intereses jurídicos en juego, debiendo
valorar todas las circunstancias ocurridas en la causa, tratando de impedir que
se vulneren derechos fundamentales de la persona, con la finalidad de arribar a
una solución objetivamente justa en el caso concreto, por cuanto la admisión de
soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común de la
tarea judicial (Fallos 249:37; 281:146), no debiendo prescindirse además "...de
las consecuencias que naturalmente derivan de un fallo, toda vez que constituye
uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la
interpretación y su congruencia con el sistema en que está engarzada la norma"
(Fallos 234:482); teniendo en cuenta, al igual que lo consideró la Corte Suprema
del Estado de Minnesota en el caso "Naftalín vs. Kings" y lo adoptó nuestra
Corte nacional en Fallos 303:917, que "...tales reglas tienen como presupuesto
una adecuada ponderación de las circunstancias tomadas en cuenta para sancionar
la ley y, además, la verificación de los resultados a que su exégesis conduzca
en el caso concreto...". Para finalizar, debe señalarse lo expuesto por Sagüés,
cuando expresó que "Hay que desterrar la interpretación imprevisora, es decir
aquélla que omite la meritación del valor jurídico 'previsibilidad'",
concluyendo que "...la interpretación que ignora la consideración de las
consecuencias o la verificación de los resultados a que ella conduce, será
considerada como temeraria, disvaliosa" (Sagüés, Néstor Pedro, "La
interpretación Judicial de la Constitución", Ed. Depalma, Bs.As. 1998, págs. 118
y ss.).
En este aspecto, la Sala expuso en
oportunidad de decidir la concesión del recurso de inconstitucionalidad, que en
ocasión de resolver la temática sometida a examen, consideró que la
confrontación de intereses jurídicos "...no se daba entre el derecho a la vida
-ya extinguida- del feto y el secreto profesional, sino entre el interés público
en la preservación de la vida -de la madre- y el interés público en la represión
penal, habiendo el Tribunal priorizado el primero en razón de su carácter
fundamental..." (f. 21, Expte. Cam. de Apel. en lo Penal, Sala 2, nro.
82/96).
Disiento con el criterio del Tribunal a
quo. En efecto, creo que, de un análisis detenido y pormenorizado de la
situación, se desprende que en el caso se hallan en juego dos valores
fundamentales reconocidos por el ordenamiento
jurídico.
Por un lado, puede plantearse la
cuestión entre el "derecho a la vida del feto", en confrontación con el "derecho
a la salud de la madre"; y por el otro, entre "la administración de justicia" en
pugna con la "aceptación de medios ilícitos que puedan dar origen al
proceso".
Estos son los bienes jurídicos que
debieron ser atendidos por el juzgador a la hora de decidir una solución al
conflicto, debiendo en este sentido, tener presente el criterio del más Alto
Tribunal nacional, a la hora de ponderar derechos de raigambre constitucional,
cuando sostuvo que "...la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad
a defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a
proceso, en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras del otro" (caso
"Zambrana Daza" del 12.8.1997).
La cuestión radica, entonces, en valorar
ambos derechos en las especiales circunstancias de la causa y en el conjunto
orgánico del ordenamiento jurídico, es decir, no solamente atendiendo a normas
de derecho común, sino también a lo estipulado por aquellas disposiciones de
nivel internacional que resultan aplicables en nuestro ordenamiento jurídico
interno; como así también en normas constitucionales que, sin duda, constituyen
el basamento principal de todo el ordenamiento normativo.
Reseñado ello, y entrando en el análisis
referido a la confrontación entre el derecho a la vida del nasciturus y la salud
de la madre, debe destacarse que innumerables antecedentes de la Corte nacional,
confirman que el derecho a la vida cuenta con la más decidida protección en
nuestro ordenamiento normativo, al ser considerado como derecho fundamental de
la persona humana.
Así en el antecedente "Saguir y Dib" se
expresó que "... el derecho a la vida,... es el primer derecho natural de la
persona humana, preexistente a toda legislación positiva, que obviamente,
resulta reconocido y garantizado por la Constitución nacional y las leyes...",
agregando luego que "...No es menos cierto que la integridad corporal es también
un derecho de la misma naturaleza, aunque relativamente secundario con respecto
al primero...", en obvia referencia a la vida.
En ese orden, en el antecedente
"Scamarcia" (publ. en J.A. 1997-II-91), el máximo Tribunal expresó que
"...ningún deber es más primario y sustancial para el Estado que el de cuidar la
vida y la seguridad de los gobernados".
De lo reseñado, puede colegirse que la
jurisprudencia del más Alto Tribunal de la Nación presta la protección más
decidida al derecho a la vida, entendiéndolo como previo a toda legislación y
como necesario para el goce de los demás derechos.
5. Corresponde ahora determinar cuál es
el amparo que merece el derecho a la vida en el ordenamiento constitucional,
como así también en las normas de derecho internacional que, mediante la
suscripción y ratificación por parte de nuestro país, rigen en el ordenamiento
jurídico interno.
Resulta apropiado en este punto reseñar
lo expuesto por Sagüés cuando, citando a Karl Loewenstein, expresó que cabe
aludir a un "rol sistemático del Poder Judicial, en pro, sustancialmente de la
preservación y persistencia del sistema constitucional y de los derechos
personales. Mediante vetos a la actuación de los otros poderes y de adopción de
decisiones de aplicación y desarrollo constitucional, a la judicatura le cabe
dar 'fuerza normativa' a la Constitución. El desempeño incompleto o deficiente
de ese rol, priva a la Constitución de realidad existencial y en esa misma
proporción la transforma en una 'constitución nominal'" (Sagües, op. cit., págs.
24 y 25).
En efecto, como lo sostiene Jonathan
Miller, "La fuerza con la cual los derechos humanos son protegidos, aparte de
depender de cuestiones sociológicas que determinen su eficacia, depende en gran
parte de las actitudes del Poder Judicial, en su función de intérprete del
derecho sustantivo...", lo que adquirirá mayor relevancia cuando a través de esa
actividad judicial se llegue a la "...creación de nuevas normas protectoras, a
través de la interpretación de la Constitución nacional" ("Constitución y
Derechos Humanos", Ed. Astrea, Bs. As. 1991, pág.
182).
Para llevar a cabo tal faena
interpretativa, resulta necesario escindir el estudio en un antes y un después
de la reforma constitucional operada en el año
1994.
En efecto, antes de la aludida reforma,
el derecho a la vida contaba con un reconocimiento de la Carta Magna a través de
lo dispuesto en su artículo 33, lo cual permitía colegir que, aunque se trataba
de un derecho que no estaba consagrado expresamente en dicho texto, debía ser
considerado como una garantía implícita y merecedora del resguardo y protección
que la Constitución nacional deparaba a las explícitamente
consignadas.
A ello, debe sumarse lo dispuesto por el
artículo 31 del texto constitucional respecto a los diferentes tratados
internacionales, ratificados por nuestro país, y en especial en los referidos a
Derechos Humanos, en los que se hace una alusión expresa a la protección del
derecho a la vida.
Así, en el Pacto de San José de Costa
Rica -ratificado por ley 23054-, su artículo 4.1. estableció que "Toda persona
tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley
y, en general a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de
la vida arbitrariamente".
Asimismo, en la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre en su artículo VII se establece que tanto la
mujer en estado de gravidez como todo niño tienen derecho a protección, cuidado
y ayuda especiales"; la Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo
3 estipula que "Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la
seguridad de su persona"; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
en su artículo 6.1. expresa que "El derecho a la vida es inherente a la persona
humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la
vida arbitrariamente"; y por último la Convención sobre los derechos del Niño
-ratificada por ley 23849- que en el artículo 6 estipula: inc. 1 "Los Estados
Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida"; en tanto
en el inc. 2 prevé que "Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida
posible la supervivencia y el desarrollo del niño".
Si bien todos estos institutos de
derecho internacional tenían vigencia en nuestro ordenamiento jurídico, fue a
partir de la reforma constitucional del año 1994 en que su rango varió
sustancialmente. En efecto, el artículo 75 inciso 22, estipula que los Tratados,
Declaraciones, Convenciones y Pactos que allí se enumeran "...en las condiciones
de su vigencia, tienen jerarquía
constitucional...".
6. Desde otra óptica, merece también
destacarse la discusión que sobre la temática relativa a la protección de los
derechos humanos, se generó en el seno de la Convención Constituyente reunida en
1994 a los efectos de reformar el texto de la Carta Magna.
Ello por cuanto, como ya se reseñara
supra, resulta de gran importancia tener presente cuál fue la intención del
legislador, en este caso del constituyente, al momento de elaborar el texto
constitucional que nos ocupa.
En ese sentido, el máximo Tribunal
nacional en el caso "Baliarda" -citado- consideró que la "interpretación
histórica" debe ser la prevaleciente, pero que esa exégesis volitiva puede ser
corregida apenas se tengan en cuenta, además de las palabras de la ley y de la
voluntad de su autor, los hechos que explicaron la sanción de la norma y la
verificación de sus resultados a que llevaría una interpretación judicial en los
casos a resolver.
Queda así expuesta la importancia que
reviste una correcta interpretación del ordenamiento normativo, teniendo en
cuenta asimismo las consecuencias que de la misma pudieran derivar.
Volviendo ahora a lo referido en orden a
desentrañar la voluntad del legislador, resulta de interés el debate sostenido
en la aludida Convención sobre si se debía dejar estipulado expresamente en el
texto constitucional la protección del derecho a la vida, y específicamente,
desde el momento de la concepción.
En esa oportunidad, el convencional
Pettigiani señalaba que, desde ese instante -el de la concepción- hasta el
nacimiento, es uno de los momentos de mayor desamparo en que se encuentra una
vida humana, razón por la cual, debía preveerse una protección especial, y que
mejor que dejarlo plasmado en el texto
constitucional.
Distinta opinión tenía el convencional
Barra, quien sostenía que no era indispensable dejar expresamente previsto en el
texto constitucional que la vida comienza desde la concepción, y por ende, a
partir de ella su protección, por cuanto ello ya se encontraba establecido en la
Convención sobre los Derechos del Niño, como así también en el Pacto de San José
de Costa Rica y, a través de ellos, regía en el ordenamiento jurídico interno
(Obra de la Convención Constituyente 1994, Ed. La Ley, Bs. As., T. V, págs. 5317
y ss.).
Ahora bien, reseñada la voluntad del
legislador, no solo por su intención sino por las circunstancias y objetivos que
lo rodearon en aquel momento, restaría averiguar si, previendo los resultados a
los que se podría arribar o las consecuencias que se originarían, es posible
concluir en que lo estipulado es algo útil, sensato y -fundamentalmente-
justo.
Y creo que esa discusión, rica en su
contenido, resultó de una importancia trascendental por cuanto, como
consecuencia de ella, se logró incorporar al texto de la Carta Magna una
previsión tan específica y concluyente como la estipulada en el artículo 75
inciso 23.
7. Corresponde ahora determinar el
alcance de los instrumentos de nivel internacional a los que hice referencia, en
relación al ordenamiento jurídico de nuestro país, y, en razón de ello, las
derivaciones que puede ocasionar su acatamiento o no por parte de los distintos
poderes del Estado suscriptor de los mismos.
En este aspecto, resulta de interés la
opinión de Bidart Campos, quien sostiene que "...los tratados sobre derechos
humanos, si bien responden a la tipología de los tratados internacionales, son
tratados destinados a obligar a los Estados parte a cumplirlos dentro de sus
respectivas jurisdicciones internas, es decir a respetar en esas jurisdicciones
los derechos que los mismos tratados reconocen directamente a los hombres que
forman la población de tales Estados" ("El artículo 75, inciso 22 de la
Constitución y los Derechos Humanos", Editores del Puerto S.R.L., Bs. As. 1997,
págs. 77-88).
En el mismo sentido se ha expedido el
más Alto Tribunal cuando consideró que la aplicación de los tratados
internacionales, le permite al Estado "...cumplir acabadamente los compromisos
asumidos en materia de derechos humanos..."; "...ya que lo contrario podría
implicar responsabilidad de la Nación frente a la comunidad internacional...",
(caso "Giroldi", publ. en J.A. 1995-III-571); "...revistiendo gravedad
institucional la posibilidad de que se origine la responsabilidad del Estado por
el incumplimiento de sus obligaciones internacionales" (caso "Monges", Publ. en
J.A. Rev. nro. 6075 del 4.2.1998).
De ello se desprende que los Estados
suscriptores de los referidos Tratados tienen el deber de velar para que las
disposiciones en ellos contenidas sean efectivamente aplicadas, siempre y cuando
las situaciones cayeran dentro de su órbita, pudiendo generar dicha
inobservancia una responsabilidad por parte del país firmante.
Por todo ello, y atento a las
previsiones señaladas, resulta incuestionable precisar que los mismos tienen
prevalencia sobre lo dispuesto en normas de derecho común, ya sean de fondo o de
derecho procesal.
De lo reseñado, no cabe sino concluir,
que el a quo debió atender a aquellas disposiciones cuyo rango es
incuestionablemente superior, esto es, tanto lo previsto en la Constitución
nacional, como lo estipulado en los referidos tratados, y no limitar su
interpretación a lo dispuesto por los artículos 156 del Código Penal, y 180 del
Código Procesal Penal.
Razón por la cual deviene aplicable el
criterio expuesto por la Corte nacional en el antecedente "Calles" (Fallos
238:546), reafirmado luego en el aludido caso "Zambrana Daza" -aunque si bien
con referencia al tráfico de estupefacientes-, en el sentido de que "...la
sanción de nulidad decretada sobre la base de lo dispuesto en una norma de
derecho procesal... omitiendo aplicar las disposiciones de los tratados
pertinentes ...constituye flagrante violación a las reglas de supremacía de las
normas previsto en el artículo 31 de la Constitución nacional".
8. Expuesto lo que antecede, debemos
ahora adentrarnos al tratamiento del segundo planteo, esto es la confrontación
que se presenta entre la "administración de justicia" y "la aceptación de medios
ilícitos que den origen al proceso".
En este aspecto, la Sala declaró la
nulidad de todo lo actuado por haberse promovido la persecución penal en virtud
de la violación de un secreto profesional, considerando para ello que "Una
concepción integral y teleológica del sistema vigente, no permite que un
anoticiamiento antijurídico -como el de autos- se aproveche para revelaar
eficazmente el presunto delito cometido por la víctima de la revelación
prohibida...". Agregó además, que "La situación presentaría semejanza con la
eficacia de las pruebas ilegítimamente obtenidas, las que el más Alto Tribunal
de la República ha descalificado como sustento de un proceso válido y un
pronunciamiento de condena (casos "Montenegro", "Rayford", "Florentino"...)
impidiendo así que la administración de justicia sea la beneficiaria de un
comportamiento ilegal".
De tal afirmación, se infiere que el a
quo consideró que lo acaecido en este caso tendría semejanza con aquellos
antecedentes en que se decidió la aplicación de la teoría de los frutos del
árbol venenoso o "regla de la exclusión", en virtud de la cual los medios
probatorios obtenidos ilegalmente no podrían ser tenidos en cuenta para resolver
un caso.
En primer lugar, debe señalarse que esta
teoría, de origen en los EE.UU. se limita a reglamentar situaciones en aquellos
supuestos en que se ha producido un quebrantamiento de un requisito
positivamente exigido respecto del procedimiento.
Así en el caso "Montenegro" se trató de
una confesión obtenida mediante apremios ilegales. En "Florentino" se excluyeron
pruebas que habían sido obtenidas mediante un allanamiento ilegal, al igual que
en el antecedente "Rayford".
En este sentido, es criterio del más
Alto Tribunal nacional que, no obstante la categórica formulación de la regla de
la exclusión, la misma admite el concurso de factores que pueden atenuar los
efectos de una aplicación automática e irracional y "Que asimismo resulta
conveniente recordar que los jueces tienen el deber de resguardar, dentro del
marco constitucional estricto "la razón de justicia que exige que el delito
comprobado no rinda beneficios" (caso "José Tiboldi", Fallos 254:320, consid.
13., criterio expuesto en mi voto en autos "Mónaco", A. y S. T. 145, pág.
1).
En efecto, en aquella causa -en la que
se acudió a un criterio restrictivo en la impugnación de medios probatorios
ingresados al proceso penal-, se precisó que si existían otros "cauces de
investigación" con los que se podría acreditar la comisión de un ilícito penal,
los mismos debían ser tenidos en cuenta, no pudiendo invalidarse todo el
proceso, sino solamente a aquellas pruebas obtenidas ilegítimamente.
Considero que ese criterio de "acotar la
regla de la exclusión" debe ser tenido en cuenta al analizar el presente caso.
Ello así por dos motivos cuyos
fundamentos paso a reseñar: el primero, que como ya quedó expuesto con
anterioridad, existe justa causa de revelación, lo que torna lícita la conducta
efectuada por el profesional que dio origen a las actuaciones
judiciales.
En lo que hace al otro aspecto, debo
señalar que en el caso en examen no existió, por parte de la administración de
justicia, un aprovechamiento ilegítimo en la obtención de pruebas, por cuanto no
se ha demostrado que la imputada fuera objeto de un despliegue de medios
engañosos para obtener los elementos probatorios del delito.
No obstante ello, resulta dable destacar
que la debida tutela de las garantías del debido proceso requiere un examen
exhaustivo de las circunstancias que rodearon cada situación en concreto, para
arribar a una conclusión acerca de la existencia de vicios que hayan podido
afectar la validez de la denuncia efectuada.
En ese sentido, la Corte nacional en
autos "Zambrana Daza" precisó que "...no cabe construir sobre la base del
derecho a la asistencia médica una regla abstracta que conduzca inevitablemente
a tachar de nulidad el proceso cuando el imputado recibe tratamiento en un
hospital público, pues ello impediría la persecución de graves delitos de acción
pública". Añadió también que "...el riesgo tomado a cargo por el individuo que
delinque y que decide concurrir a un hospital público en procura de asistencia
médica, incluye el de que la autoridad pública tome conocimiento del
delito...".
Además, resulta dable advertir que en el
presente nos encontramos ante una conducta realizada por la imputada con la
finalidad de ser atendida por las dolencias padecidas a raíz de su propia
actividad, esto es haberse autoprovocado el aborto.
De lo que se colige que no es posible,
en tal hipótesis, afirmar que debía prevalecer el resguardo de la vida de la
imputada, conforme lo plantea la Sala, pues el mal que se quería evitar no había
sido ajeno al sujeto sino que, por el contrario, era el resultado de su propia
conducta.
En consecuencia, al decidir como lo
hizo, el a quo desconoció el principio según el cual en materia de procedimiento
penal no existen más nulidades que las expresamente previstas en la legislación
adjetiva, o cuando se hubiera omitido las formas sustanciales dispuestas por el
código de rito (art. 161 C.P.P. Sta. Fe).
No obstante, y a mayor abundamiento,
resulta dable destacar que el criterio seguido en reiteradas oportunidades por
la Corte nacional, apunta a que lo prohibido por la Ley Fundamental es compeler
física o moralmente a una persona con el fin de obtener comunicaciones o
expresiones que debieran provenir de su libre voluntad, pero no incluye los
casos en que la evidencia es de índole material o producto de la libre voluntad
del procesado (Fallos 255:18).
En ese orden, puede decirse que, se
tiene en cuenta una de las finalidades del ordenamiento penal, esto es, actuar
como instrumento de prevención general, y así, a través de la represión de
determinadas conductas, anticiparse a la comisión de las mismas, previéndoles
una sanción, atendiendo no solo a la finalidad del legislador sino también a las
consecuencias que podrían originarse en equivocadas interpretaciones.
Ello así, por cuanto la persecución de
conductas como la desarrollada por la imputada, no solo tienen como objetivo
sancionar la realización de las mismas -criterio lógico por cuanto constituyen
acciones típicas previstas en el Código Penal-, sino también conllevan como
finalidad la de prevenir que, a través de resoluciones como la impugnada, se
desincriminen ciertas conductas y, como consecuencia, se corra el riesgo
probable del incremento de su comisión dentro de la
sociedad.
De todo lo expuesto, cabe concluir que
en el caso el anoticiamiento efectuado por la profesional de la salud no puede
ser considerado como ilegítimo a los fines de servir como notitia criminis en
orden a dar inicio a un proceso penal.
Corresponde pues, la anulación de la
resolución impugnada, no sólo porque en la misma no se ha tenido en cuenta la
prevalencia otorgada por la totalidad del ordenamiento jurídico a los valores en
juego, sino también porque ha existido una equivocada interpretación por parte
de la Sala de las normas de derecho común, tanto de fondo como de procedimiento
-arts. 88, 156 y 277 inc. 1 del C.P. y 180 del C.P.P.Sta. Fe-, que hacen que la
resolución impugnada no sea una derivación razonable del derecho
vigente.
Voto, pues, por la
afirmativa.
A la misma cuestión, el señor Presidente
doctor Álvarez dijo:
1. Considero que para la resolución de
un caso como el que nos ocupa, debemos ser conscientes en la decisión a adoptar
por cuanto no sólo tendremos como objetivo lograr un decisorio justo, sino
también atender a las consecuencias que el mismo puede tener dentro de la
comunidad en su conjunto. Ello, por cuanto, se encuentran comprometidos valores
jurídicos de raigambre constitucional, cuya ponderación deberá hacerse de tal
modo que, privilegiando uno de los derechos en cuestión, se evite llegar a la
desaparición del otro, razón por la cual, nos cabe hallar una pauta de
convivencia entre ellos.
Debo destacar que, en este aspecto, la
Corte Suprema de Justicia de la Nación consideró que "...la idea de justicia
impone que el derecho de la sociedad de defenderse contra el delito sea
conjugado con el del individuo sometido a proceso, en forma que ninguno de ellos
sea sacrificado en aras del otro, procurándose así conciliar el derecho del
individuo a no sufrir una persecución injusta, con el interés general de no
facilitar la impunidad del delincuente..." (Fallos 272:188 y 290:297); pero
tampoco permitir que no se logre la finalidad última de la justicia, teniendo en
cuenta "...el interés público que reclama la determinación de la verdad en el
juicio, ya que aquél no es sino el medio para alcanzar los valores más altos: la
verdad y la justicia" (Fallos 303:1305).
En efecto, creo necesario especificar
que un caso como el presente donde es indudable la magnitud de los valores en
juego, tiene que abordarse en el estricto plano de madurez como para decidir la
cuestión sin la influencia de los sentimientos, sino apegados al texto explícito
del ordenamiento normativo y en especial, del espíritu que del mismo se
deriva.
Expuesto ello, y antes de comenzar con
el análisis de las cuestiones relativas a los agravios deducidos por el agente
Fiscal en confrontación con los argumentos esbozados por la Alzada, estimo
oportuno efectuar las siguientes consideraciones.
En primer lugar quisiera detenerme en un
planteo esbozado por el a quo cuando refirió a que con criterios como los del
inferior, es decir con el procesamiento de la imputada, se crea en esas personas
eventualmente afectadas, un dilema cual es "...escoger entre su vida -necesitada
de un auxilio sanitario- o su procesamiento y condena por el delito que afectara
a su salud" (f. 89).
Por ello circunscribió a tales valores
el desarrollo argumental de su decisorio, pero sin advertir que en tal faena,
obvió que la conducta que llevó a la imputada a concurrir a ese centro
asistencial no fue otra que la de terminar con una vida, como era la del
nasciturus.
Debo señalar que no considero acertado
el planteo del Tribunal de Alzada en el sentido de que la acusada debía optar
entre su propia vida o la prisión, por cuanto, de un análisis de las
circunstancias del caso, como de las constancias de autos -vid. f. 8 vto. Expte.
nro. 289/94, del Juzg. de Inst. Nro. 14-, como así también de la sanción
prevista en el artículo 88 del Código Penal, puede deducirse que a la misma le
podría caber, a lo sumo, una pena de ejecución condicional, con lo que se
desvanecería toda posibilidad de la privación de su libertad.
2. Reseñado lo que antecede, corresponde
ahora determinar cuáles son los valores comprometidos en el caso en examen.
En este sentido, la tarea realizada por
el Tribunal se dirigió derechamente a ponderar, en primer término, "el derecho a
la vida de la madre" en confrontación con la "persecución penal"; en tanto que
en segundo orden, se encargó de meritar la validez de un proceso penal iniciado
mediante la utilización de medios ilegales como era el anoticiamiento de la
comisión de un delito a través de la revelación de un secreto
profesional.
Discrepo con la Sala en este sentido. En
efecto, a mi criterio, el enfoque de la cuestión debió inclinarse entre la
valoración del "derecho a la vida del feto" por un lado y el "derecho a la salud
de la madre" por el otro; y, entre la "necesidad de la represión penal de los
delitos" y "el aprovechamiento de medios ilegítimos para la persecución de
dichas conductas".
Una vez aclarado ello, y advirtiendo el
rango de los valores afectados, estimo que no debe dejarse de tener en cuenta
que su ponderación no puede realizarse atendiendo solamente a disposiciones de
derecho común -normas del Código Penal, o aquéllas de carácter adjetivo-, sino
que además debe atenderse a cuáles son las disposiciones de rango superior que
necesariamente fijan el criterio orientador para todo el ordenamiento jurídico.
Es decir, no se trata de desatender las
disposiciones que emanan de las normas de derecho común, sino de que sus
interpretaciones no contradigan ni su propio espíritu, ni el que deriva de las
normas de rango superior.
Me estoy refiriendo a las reglas
emanadas de la Constitución nacional, como así también a lo dispuesto por
aquellos Tratados que refieren a la materia de Derechos
Humanos.
Y, en este sentido, de un análisis de
las normas de la Carta Magna se desprende que el derecho a la vida cuenta con la
más decidida protección, ya que, si bien antes de la reforma de 1994, no existía
en dicho cuerpo normativo una alusión expresa a su reconocimiento, ello derivaba
tanto de lo estipulado en su artículo 33, cuando efectúa un reconocimiento
implícito de los derechos no enunciados expresamente en su texto, como así
también lo previsto en el artículo 31 que refiere a los Tratados que integran el
ordenamiento jurídico interno, y que como se verá luego, en la mayoría de ellos
se hace alusión a la preponderancia y resguardo del derecho a la
vida.
A ello puede agregarse lo dispuesto por
el texto constitucional luego de la reforma de 1994, en que la protección del
derecho aquí en examen no sólo es abordado como de competencia del Congreso
nacional -cuando en su artículo 75 inciso 23 prevé que será el encargado de
realizar acciones tendentes a la protección y respeto de todo lo concerniente a
Derechos Humanos-; sino también cuando se alude a la jerarquía constitucional,
en las condiciones de su vigencia, otorgada a los Tratados allí enunciados -art.
75, inc. 22 C.N.-.
En efecto, los instrumentos de derecho
internacional, en especial los que refieren a Derechos Humanos, otorgan una
especial relevancia a la protección del derecho a la vida por sobre los demás
derechos, surgiendo del espíritu de sus normas que aquél constituye la condición
para el goce de los mismos. Incluso, en el caso del Pacto de San José de Costa
Rica -ratificado por nuestro país mediante ley 23054-, específicamente se
refiere que la protección del aludido derecho comienza desde el momento de la
concepción, lo que ratifica el grado de jerarquía que ostenta en el ordenamiento
jurídico el derecho a la vida.
Desde otro punto de vista, es dable
señalar que idéntico criterio es el adoptado por el más Alto Tribunal nacional
al expresar que "...la vida humana es la condición necesaria para el goce de
todos los derechos garantizados por la Constitución y las leyes" (Fallos
302:832); o cuando le tocó decidir sobre una causa igual a la presente, en que
consideró que "...se encontraban comprometidos los derechos esenciales a la vida
y a la dignidad de la persona -preexistentes a todo ordenamiento positivo-"
(Fallos 312:1953).
A mayor abundamiento, puede citarse
también lo referido por dicho Tribunal cuando expresó que "...el derecho a la
vida...primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda
legislación positiva que obviamente, resulta reconocido y garantizado por la
Constitución nacional y las leyes...", agregando luego que "...No es menos
cierto que la integridad corporal es también un derecho de la misma naturaleza,
aunque relativamente secundario con respecto al primero..." (Fallos 302:1284),
en obvia referencia a la vida; como así también lo dispuesto en el antecedente
"Scamarcia" (publ. en J.A. 1997-II-91), el máximo Tribunal expresó que
"...ningún deber es más primario y sustancial para el Estado que el de cuidar la
vida y la seguridad de los gobernados".
De todo lo expuesto, no cabe sino
concluir que la protección brindada por todo el ordenamiento constitucional,
tanto el reconocimiento por parte de los Tratados internacionales, como así
también por la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación, me llevan a
concluir que el derecho a la vida encuentra reconocimiento por sobre cualquier
otro.
Asimismo, quiero destacar que en mi voto
en la causa "Holder" (A.y S. T. 112, pág. 394) expuse que "Los derechos humanos
naturales no se oponen ni pueden oponerse, sino que se coordinan. Ello es
posible merced a una propiedad de los derechos que se ha llamado su elasticidad.
Un derecho puede comprimirse para dar espacio a otro o en razón de un deber
instituido por el ordenamiento. Con ello no desaparece totalmente puesto que,
terminada la causa de la compresión, recupera lo que podríamos llamar su
dimensión normal".
Y ello se configura en el presente caso,
pues como puede observarse del análisis efectuado, el ordenamiento
constitucional valora de una manera especial el derecho a la vida, ubicándolo en
un orden de prelación respecto de los demás derechos, pero sin que esto
signifique la desaparición de los mismos.
3. Ahora bien, si con lo hasta aquí
expuesto quedaría sellada la suerte de la presente causa, es decir si el a quo
hubiera considerado el ordenamiento jurídico en su conjunto para evitar que lo
resuelto en base a normas de derecho común no contradiga lo dispuesto por normas
de rango superior; quiero igualmente manifestar que estoy convencido de que, si
el análisis efectuado a las normas tanto del Código Penal como de las del Código
Procesal Penal de la Provincia se hubiera realizado correctamente, el resultado
al que debería haberse llegado hubiera sido otro.
En efecto, en el caso se trata de
descifrar la compleja controversia que se le presenta a quien se encuentra en
una situación un tanto ambigua, en el sentido de que el comportamiento que
eventualmente pudiera llevar a cabo el profesional podría acarrearle dos
consecuencias diferentes.
Es decir, si el profesional decide dar a
conocimiento la noticia a la que tuvo acceso en virtud de su trabajo, puede
incurrir en la conducta tipificada en el artículo 156 del Código Penal, esto es
la revelación de un secreto profesional. Pero, por otro lado, si decide callar
tal situación, debe tener en cuenta que callar esa actitud le puede ocasionar
incurrir en la figura del encubrimiento, prevista en el artículo 277 inciso 1
del ordenamiento sustantivo.
A ello debe sumarse el imperativo
previsto en el artículo 180 del Código Procesal Penal, en cuanto impone el deber
de denunciar los delitos de acción pública tanto a los empleados o funcionarios
públicos -inc. 1-, como a los médicos, parteras, farmacéuticos y demás personas
que ejerzan cualquier ramo del arte de curar -inc. 2-, con la excepción de que
los hechos conocidos estén bajo el amparo del secreto
profesional.
En este aspecto, y teniendo en cuenta la
primacía que la ley de fondo tiene sobre la adjetiva, considero que de una
atenta lectura del texto del artículo 180 del Código Procesal Penal de la
Provincia, se desprende que el deber de denunciar -que como se verá luego está
dirigido a los profesionales allí enunciados, sin distinción entre los que
prestan servicios en reparticiones públicas o privadas-, debe analizarse siempre
en relación a la excepción aludida en la última parte del inciso 2 de dicha
norma.
En efecto, no pretendo decir que ante
cualquier noticia de la probable comisión de un delito se tiene la obligación de
poner en conocimiento del mismo a la autoridad que corresponda, sino que
primordialmente debe tenerse en cuenta que tal conducta no se encuentre al
amparo del secreto profesional.
Es decir, el deber de guardar secreto no
es absoluto, sino que está supeditado a que no se quebrante el secreto
profesional.
Ahora bien, cuándo puede decirse que se
viola el secreto profesional.
Para ello, nada mejor que analizar el
texto de la norma en cuestión. En ese orden, se observa que, conforme lo
sostiene la doctrina penal clásica -Núñez, Soler-, la figura delictiva del
artículo 156 del Código Penal posee dos requisitos esenciales: por un lado, que
el secreto que se divulga ocasione un daño y en segundo lugar que cuando se
ocasionó el daño, haya sido sin justa causa.
O sea, que para que la divulgación de
una noticia encuadre dentro de la figura de violación de secretos, primero se
requiere la causación de un daño, y luego precisar, una vez ocasionado el mismo,
que no haya existido justa causa que habilitara la referida
revelación.
En el caso en examen tenemos que la
divulgación de la noticia evidentemente ocasionó un daño a la imputada, cual fue
la iniciación de un proceso penal.
Así las cosas, cabe preguntarse si ese
daño que se le causó a la imputada le es indiferente, o ella es responsable de
que en virtud de una conducta suya anterior, es que debió concurrir a un
hospital en busca de auxilio médico movida por un estado de
necesidad.
Y ello fue lo que sucedió. En efecto,
ante la realización de la presunta práctica abortiva, la inculpada se encontró
con un grave problema que afectaba a su salud, el que tenía su origen en una
probable conducta delictiva cual era la de haberse autoprovocado un aborto. Ello
me lleva a precisar que el mal que se quería evitar no le era ajeno, sino que
por el contrario era el resultado de su propia conducta intencional (arg.
Art. 34, inc. 3
C.P.).
Corresponde analizar ahora, si en el
presente caso existió justa causa para la divulgación.
En este sentido, comparto el criterio de
quien fuera el autor del Código Penal, Rodolfo Moreno (h), quien en su
comentario al artículo 156 del referido ordenamiento, especificó que si existe
justa causa que justifique la revelación, la denuncia debe
efectuarse.
Asimismo, señala Soler en este aspecto,
que la justa causa consistirá en un verdadero estado de necesidad, en el cual se
legitima la revelación para evitar un mal mayor ("Derecho Penal Argentino", T.
4, Ed. Tea, Bs. As, 1988, pág.
142).
Y, si tal como lo sostiene el citado
autor, hay casos en que por existir intereses jurídicos por encima del interés
del secreto, se impone el "deber de revelar" -tal el ejemplo de la ley 11359
sobre enfermedades peligrosas, la ley 12317 sobre enfermedades contagiosas y
transmisibles-, me pregunto cómo no puede permitirse la revelación del secreto
para casos en que la noticia es nada más y nada menos que la eventual comisión
de un aborto, que sin dudas, reviste una repugnancia mayor a todo el
ordenamiento jurídico que las mencionadas con
anterioridad.
Esto es, lo que a mi entender,
constituye la justa causa de revelación que autoriza al profesional a realizar
el anoticiamiento. Es decir que si tenemos que en el caso existía justa causa
para revelar la noticia, y la probable comisión de un delito de aborto lo es
-por cuanto se está interrumpiendo el desarrollo de una vida humana-, la actitud
del profesional no puede bajo ningún punto de vista resultar ilegítima, por
cuanto no encuadra dentro del tipo penal previsto en el artículo 156 del código
de fondo.
Puede agregarse, asimismo, las palabras
de Santo Tomás que en su obra "Suma Teológica" sostuvo que "...revelar los
secretos en perjuicio de una persona es contrario a la fidelidad, pero no si se
revelan a causa del bien común, el cual debe siempre ser preferido al bien
particular. Y por esto, no es lícito guardar secreto alguno contrario al bien
común, pues tiene como consecuencia, amparar la impunidad".
A mayor abundamiento, quiero reseñar el
dispar tratamiento que se brindaría al tema del secreto profesional, según cual
es el delito cuya divulgación se intenta evitar.
En efecto, se presenta una situación
compleja -sobre la que tengo tomada una decisión- cual es, qué actitud esperamos
que tomen los profesionales de la salud que, toman conocimiento de la comisión
de un delito al llegar ante su presencia, un asaltante quien le manifiesta fue
herido en un robo y que concurrió a ese centro asistencial a curarse de su
dolencia; o aquel violador que en la comisión del delito, por algún motivo sufre
una lesión y concurre a hacerse atender por un médico.
Qué actitud asume el profesional.
Denuncia la situación que se le presenta, o calla amparandose en el secreto
profesional.
Estoy convencido que si sucediera esto
último, se haría mucho más complicada la ya ardua tarea de persecución y
represión del delito.
Entonces, si adoptamos tal postura ante
la comisión de delitos como son el homicidio, la violación o el robo, por qué
proceder de una manera distinta cuando está en juego un derecho fundamental que
ha sido lesionado, como es el derecho a la vida del feto, y que el mismo se
produjo mediante la comisión de un delito tan aberrante como los citados, esto
es la probable provocación de un aborto.
Todas estas razones me llevan a
considerar que el facultativo obró acertadamente al poner en conocimiento de la
autoridad la eventual comisión de una figura típica, como es la realización de
un aborto.
Ello atendiendo a que el ordenamiento
penal no sólo busca que una vez cometido el delito se brinde al imputado el
tratamiento adecuado, proporcionándole los medios necesarios que lo capaciten
para su reinserción en la sociedad, sino que también apunta a proteger a la
comunidad de que se sigan cometiendo esta clase de delitos, y que con
resoluciones como la impugnada se pueda llegar a su
desincriminación.
Y en este sentido, cabe remarcar el
criterio de la Corte nacional cuando expresó que "...no cabe construir sobre la
base del derecho a la asistencia médica una regla abstracta que conduzca
inevitablemente a tachar de nulidad el proceso cuando el imputado recibe
tratamiento en un hospital público, pues ello impediría la persecución de graves
delitos de acción pública". Añadió también que "...el riesgo tomado a cargo por
el individuo que delinque y que decide concurrir a un hospital público en
procura de asistencia médica, incluye el de que la autoridad pública tome
conocimiento del delito...".
4. Por último quiero hacer referencia a
una cuestión que se presenta en razón de un criterio esbozado por la Sala que,
si bien podría resultar de menor importancia en lo que hace a la resolución del
caso, denota un especial interés en relación a la trascendencia que puede
originar en el conjunto de la sociedad. La misma consiste en la discriminación
que se ocasiona como consecuencia de que los únicos obligados a declarar la
comisión de un eventual delito serían aquellos profesionales que se desempeñan
en hospitales públicos, mientras que los que prestan tareas en sanatorios
privados no estarían obligados a efectuar la denuncia. Ello -según la Alzada-
traería aparejado que aquellos que tienen medios económicos como para concurrir
a estos sanatorios privados no deberían preocuparse por cuanto su conducta no
podría ser revelada, en cambio que los que carecen de esos medios tendrían que
optar entre no curarse de la afección de su salud o concurrir a esos centros
asistenciales públicos, con la seria probabilidad de que su conducta llegue a
conocimiento de una autoridad que puede acarrearle el inicio de un proceso
penal.
En este orden, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación expresó que "...la excepción contenida en el artículo 167
del C.P.P.N. -que coincide con lo dispuesto en el art. 180 inc. 2 del C.P.P.Sta.
Fe-, no alcanza a las autoridades o empleados
públicos...".
Entiendo que, no obstante el criterio
del Máximo Tribunal, no le asiste razón al a quo en este aspecto, por cuanto más
allá del eventual efecto vinculante del mismo, cabe señalar que de una detenida
lectura de las normas de derecho común -art. 180, incs. 1 y 2 del C.P.P.- se
desprende que el deber de denunciar los delitos perseguibles de oficio les
compete tanto a aquellos profesionales que prestan servicios en dependencias
públicas, como aquellos cuyas tareas se desarrollan en institutos
privados.
Por todo lo expuesto, el recurso debe
declararse procedente, correspondiendo anular la resolución impugnada por cuanto
el Tribunal de Alzada, además de no acertar en la determinación de los bienes
jurídicos que debían tenerse en cuenta a los efectos de su valoración, efectuó
una equivocada interpretación tanto de las normas de derecho común -código de
fondo y de formas-, como así también de las disposiciones de rango superior
-Constitución nacional y Tratados internacionales-, situaciones éstas, que
permiten concluir que la resolución en examen no sea considerada una derivación
razonable del derecho vigente.
Voto, pues, por la
afirmativa.
A la tercera cuestión -en consecuencia,
¿qué resolución corresponde dictar?-el señor Ministro doctor Vigo
dijo:
Atento el resultado obtenido al tratar
la cuestión anterior, corresponde declarar procedente el recurso interpuesto y,
en consecuencia, anular la sentencia impugnada, con costas (art. 12, ley 7.055)
. Disponer la remisión de los autos a la Sala que corresponda a fin de que la
causa sea nuevamente juzgada.
Así voto.
A la misma cuestión, los señores
Ministros doctores Ulla, Barraguirre, Iribarren y Falistocco, y el señor
Presidente doctor Álvarez dijeron que la resolución que se debía adoptar era la
propuesta por el señor Ministro doctor Vigo y así
votaron.
En mérito del acuerdo que antecede, la
Corte Suprema de Justicia de la Provincia RESOLVIO: Declarar procedente el
recurso interpuesto y, en consecuencia, anular la sentencia impugnada, con
costas. Disponer la remisión de los autos a la Sala que corresponda a fin de que
la causa sea nuevamente juzgada.
Registrarlo y hacerlo
saber.
Con lo que concluyó el acto firmando el
señor Presidente y los señores Ministros por ante mí, doy
fe.
FDO.: ÁLVAREZ BARRAGUIRRE FALISTOCCO
IRIBARREN ULLA VIGO FERNÁNDEZ RIESTRA (SECRETARIA)